......
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile arasında 24/01/2010 tarihinde adi yazılı olarak oto alım satım sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşme ile davalıya ....... plaka sayılı aracı 23.500,00 TL bedel karşılığında sattığını, davalının satım bedelinin karşılığı olarak .....plaka sayılı aracı 7.500,00 TL sına sayıp kalanı için senetler verdiğini, davalıya sattığı ..... plaka sayılı aracın noterden devrini gerçekleştirdiğini, ancak davalının satım bedeli karşılığı olarak verdiği .......plaka sayılı aracın devrini gerçekleştirmediğini, sözleşme gereği sözleşmeden cayan tarafın diğer tarafa 5.000,00 TL cayma tazminatı ödeyeceğini, uzun süre davalının edimini yerine getirmesini beklediğini, daha sonra ... 5. Noterliği"nin 21/03/2011 tarih ve .......yevmiye nolu ihtarnamesini gönderdiğini, davalının ihtara rağmen devri gerçekleştirmediği gibi bedel yada cayma tazminatını da ödemediğini, davalının itirazında haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, davalının itirazının iptaline, takibin devamına, %40 icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ilişkin karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-TBK 179/1 maddesinde, "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. "denilmektedir.
Yukarıdaki açıklamaya göre, alacaklının borcun ya da cezanın ifasını isteme seçimlik hakkına sahip olduğu aşikardır. Eldeki davada, davacı kendisine yüklenilen edimleri yerine getirdiği ancak davalının edimlerini yerine getirmediği bu anlamda yerine getirmediği edimler yönünden oluşan davacı zararını karşılamak durumunda olduğu analaşılmıştır. Taraflar arasında akdedilen 24.01.2010 tarihli adi yazılı oto alım satım sözleşmesinde ,"İşbu sözleşmeden vazgeçme durumunda satıcı vazgeçtiğinde 5.000,00TL alıcıya, alıcı vazgeçtiğinde Tempra araçtan vazgeçmiş olacak veya 5.000,00TL satıcıya cayma bedeli vereceğini taahhüt etmiş olacaktır." ve "Tempra aracın bedeli 7.500,00TL"dir." hükümleri bulunmaktadır. ... 7.İcra Müdürlüğü"nün 2011/7511 esas sayılı dosyası incelendiğinde, hem Tempra araç bedeli için 7.500,00TL, hem de 5.000,00TL cayma tazminatı için toplam 12.500,00TL üzerinden ilamsız takip başlatıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacının kendisine yüklenilen edimleri yerine getirdiği ancak davalının edimlerini yerine getirmediği bu anlamda yerine getirmediği edimler yönünden oluşan davacı zararını karşılamak durumunda olduğu ve sözleşmede bağıtlandığı üzere cayma tazminatını ödeme şartınında gerçekleştiğinden bahisle itirazın iptaline karar verilmişse de, 42 K 4605 plaka sayılı Tempra araç davalının üzerinde olmayıp, dava dışı 3. şahıs adına kayıtlı olduğundan, bu aracın devrinin artık davacı adına yapılamayacağından, aracın elden çıkması da gözetilerek borcun ifası imkansız olduğundan sadece cezai şarta hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde hem borcun hem de cezai şartın ifasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma sebebidir.
SONUÇ: Birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, .../04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.

......