Yargıtay 2. Ceza Dairesi 2021/22130 Esas 2022/1051 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme
HÜKÜM : Düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
1- Sanık hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçları yönünden sanık ve müdafiinin temyiz isteminin incelenmesinde;
Hükmolunan cezaların miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nın 286/2-a maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararlarının ve aynı Kanun’un 286/2-b maddesi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanık ve müdafiinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca istem gibi REDDİNE,
2- Sanık hakkında hırsızlık suçu yönünden sanık müdafiinin temyiz istemine ilişkin yapılan incelemeye gelince;
Sanık hakkında ilk derece mahkemesince tekerrüre esas alınan Menemen 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/20 Esas ve 2017/252 Karar sayılı kararına konu suçun, sanık tarafından 18 yaşını doldurduktan sonra işlendiği ancak bu ilama konu ilk kez tekerrüre esas alınan İzmir 4. Çocuk Mahkemesinin 2013/1027 Esas ve 2014/56 Karar sayılı kararına konu suçun sanık tarafından 18 yaşını doldurmadan işlendiği ve tekerrüre esas teşkil etmeyeceği, dolayısıyla ilk derece mahkemesince tekerrüre esas alınan ilamın tekerrüre esas teşkil ettiği fakat bu ilam için ikinci kez mükerrirliğin söz konusu olmadığı, bunun dışında sanığın adli sicil kaydında yer alan tekerrüre esas alınabilecek mahkumiyetleri içinde en ağırı olan İzmir 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/284 Esas ve 2013/243 Karar sayılı kararının tekerrüre esas alınması gerektiğinin tespiti ile yapılan incelemede,
5275 sayılı Kanun'un 108/2. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, Menemen 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/20 Esas ve 2017/252 Karar sayılı ilamı uyarınca verilen 5 ay hapis cezası esas alınarak belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 14/10/2021 gün, 2021/2484 Esas ve 2021/2697 Karar sayılı istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, ancak bu aykırılığın aynı Kanun’un 303/1. maddesine göre düzeltilmesi mümkün olduğundan, TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısma karşı temyiz bulunmaması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nun 307/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkı korunarak, 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, Menemen 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/20 Esas ve 2017/252 Karar sayılı ilamı uyarınca verilen 5 ay hapis cezası esas alınarak belirlenmesine karar verilmesi ibaresinin eklenmesi suretiyle, CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca, usul ve yasaya uygun olan İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN DÜZELTİLEREK ESASTAN REDDİNE, 01.02.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi olan İzmir 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 01/07/2021 tarihli kararı ile sanık hakkında TCK’nın 142/2-h, 143. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve sanığın adli sicil kaydında yer alan Menemen 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 23/05/2017 tarihli ve 2017/20 Esas, 2017/252 Karar sayılı ilamında 09.12.2016 tarihinde işlediği suç nedeniyle TCK’nın 292/1, 62 maddeleri uyarınca verilip 31.05.2017 tarihinde kesinleşen 5 ay hapis cezası tekerrüre esas alınarak ve bu ilamda da TCK’nın 58. maddesinin uygulanmış olmasından bahisle cezasının TCK'nın 58/6 maddesi uyarınca ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmiş, karar sanık ve müdafi tarafından istinaf edilmiştir.
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 14/10/2021 tarihli kararla, “TCK'nun 58. maddesine aykırılık yönünden istinaf başvurusu yerinde görülerek; çocukken işlenen suçlar tekerrüre esas alınamayacağından ... hükümdeki tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin hükümden çıkarılıp yerlerine; " İzmir 13. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2013/284 esas, 2013/243 karar sayılı kararı ile sanığın hırsızlık suçundan 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına dair kararın 08/10/2013 tarihinde kesinleştiği, önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra kanundaki süre geçmeden yeni bir suç işlediği anlaşıldığından TCK'nın 58/1-6. maddesi gereğince tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ve hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, TCK'nın 58/7 maddesi gereğince mükerrir hakkında cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına," bölümlerinin konulması, ... hükümdeki diğer bölümlerin aynen korunması suretiyle CMK'nın 303, 280 maddeleri gereğince hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine” karar verilmiş, bu karar sanık ve müdafi tarafından diğer temyiz nedenleri yanında ayrıca tekerrür hükümlerinin hatalı uygulandığı gerekçesiyle temyiz edilmiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık, ilk derece mahkemesince sanık hakkında zaten ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanması nedeniyle bölge adliye mahkemesince sanık hakkında birinci kez tekerrür hükümleri uygulanarak yani hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi kararının sanık lehine olduğu, bu durumda kazanılmış hakkın söz konusu olamayacağı, bölge adliye mahkemesi kararında hukuka aykırılık olduğu kabul edilse dahi aleyhe temyiz olmaması nedeniyle bu hususun sadece eleştiri konusu yapılabileceği, hukuka aykırılığın düzeltilerek temyiz isteminin esastan reddine karar verilemeyeceğine ilişkindir. Şöyle ki;
Sanık hakkında ilk derece mahkemesince tekerrüre esas alınan Menemen 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 23/05/2017 tarihli ve 2017/20 Esas, 2017/252 Karar sayılı ilamının tekerrüre esas alınmasında görünüşte bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Çünkü bu ilamda TCK’nın 58. maddesinin uygulanmış olması nedeniyle sanık hakkında ikinci kez tekerrür hükümleri uygulanacak ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108. maddesinin 3. fıkrası uyarınca İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmeyecektir. Bu ilam 5 ay hapis cezasını içermekle birlikte aynı zamanda 58. maddenin uygulanması nedeniyle en ağır mahkumiyettir. Bu ilama konu suç, sanık tarafından 18 yaşını doldurduktan sonra 09.12.2016 tarihinde işlenmiş olduğundan bu yönüyle de tekerrüre alınmasında bir sıkıntı bulunmamaktadır. Fakat bu ilamda ilk kez tekerrüre esas alınan İzmir 4. Çocuk Mahkemesinin 2013/1027 Esas ve 2014/56 Karar sayılı ilamına konu olan suç, sanık tarafından 18 yaşını doldurmadan işlendiğinden TCK’nın 58/5. maddesi gözetilerek tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gerekirken mahkemece sanık hakkında
TCK’nın 58. maddesi uygulanmıştır. Bu haliyle, ilk derece mahkemesince tekerrüre esas alınan Menemen 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 23/05/2017 tarihli ve 2017/20 Esas, 2017/252 Karar sayılı ilamının tekerrüre esas teşkil ettiği fakat bu ilam için ikinci kez tekerrürün söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.
Ancak sanığın adli sicil kaydı incelendiğinde; Menemen 3. Asliye Ceza Mahkemesi, hatalı olarak sanık tarafından 18 yaşını doldurmadan işlediği suç nedeniyle verilen İzmir 4. Çocuk Mahkemesinin 2013/1027 Esas ve 2014/56 Karar sayılı ilamını tekerrüre esas almış ise de, sanığın adli sicil kaydında geçen İzmir 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.04.2013 tarihli, 2013/284 Esas ve 2013/243 Karar sayılı ilamı ile 06.03.2013 tarihinde işlenen hırsızlık suçu nedeniyle TCK’nın 142/1-b maddesi uyarınca verilip 08.10.2013 tarihinde kesinleşen 5 yıl hapis cezası tekerrüre esas nitelikte olup bu ilamın tekerrüre esas alınması gerekirdi. Başka bir anlatımla Menemen 3. Asliye Ceza mahkemesince bu ilamın tekerrüre esas alınması gerekirken çocuk yaşta işlediği suç nedeniyle verilen mahkumiyet hükmü tekerrüre esas alınmıştır.
Bu durumda ilk derece mahkemesi, Menemen Asliye Ceza Mahkemesince TCK’nın 58. maddesinin hatalı uygulandığını kabul ederek sadece birinci kez tekerrür hükümlerini mi uygulayacak yoksa ilamda TCK’nın 58. maddesinin uygulandığının belirtilmesinin yeterli olduğunu, tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesine gerek olmadığını, zaten tekerrüre esas başka bir mahkumiyetinin bulunduğunu kabul ederek sanık hakkında ikinci kez tekerrür hükümlerini mi uygulayacaktı?
Her iki durumda da, ilk derece mahkemesi kararına karşı aleyhe bir istinaf başvurusu olmamış, bölge adliye mahkemesince ilk derece mahkemesinin kararında yer alan ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin hükümden çıkarılarak sanık hakkında birinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmasına yönelik aleyhe bir temyiz başvurusu da söz konusu değildir.
İlk derece mahkemesince sanık hakkında ikinci kez tekerrür hükümleri uygulanmıştır. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108. maddesinin 3. fıkrası uyarınca İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmeyecektir. Ayrıca hükümlü hakkında ikinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanacağı hükümde belirtilmelidir. Bölge adliye mahkemesi ise ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağını belirleyerek sanığın adli sicil kaydında yer alan en ağır mahkumiyeti tekerrüre esas almıştır. Bölge adliye mahkemesi sanığın daha lehine bir hüküm kurmuştur. Dolayısıyla sanığın kazanılmış hakkı söz konusu değildir.
Bu nedenlerle, Dairemizce “Bölge adliye mahkemesi kararına yönelik sanık ve müdafisinin temyiz istemlerinin esastan reddine karar verilmesi” yerine “5275 sayılı Kanun'un 108/2. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, Menemen 3. Asliye Ceza

Mahkemesinin 2017/20 Esas ve 2017/252 Karar sayılı ilamı uyarınca verilen 5 ay hapis cezası esas alınarak belirlenmesi gerektiği” ve 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısma, karşı temyiz bulunmaması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkı korunarak, “Temyiz isteminin düzeltilerek esastan reddine” ilişkin sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.

KARŞI OY:

İncelenen dosyamızdaki tartışılan hukuki sorunun; İzmir 3.Asliye Ceza Mahkemesi’nin sanık ... hakkındaki hırsızlık suçlarından verdiği mahkûmiyet kararları sırasında 2. tekerrüre esas aldığı Menemen 3.Asliye Ceza Mahkemesinin 5 ay hapis ve 1. tekerrür hükümleri ile ilgili kısmının İstinaf sonrası incelenmesi sırasında İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 7.Ceza Dairesince; çocukken işlenen suçlardan dolayı tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağından bahisle kaldırılarak tekerrüre esas olan bir başka ilam olan İzmir 13.Asliye Ceza Mahkemesince verilen ve 5 yıl hapis cezasını içeren mahkûmiyet kararının 1. tekerrür kabul edilerek uygulanmasına ve düzeltilerek onanmasına ilişkin kararların sanığın temyizi üzerine incelenmesi ve TCK’nın 58. maddesi uygulamasının nasıl olması gerektiği hususunda olduğu görülmektedir.
İzmir 3.Asliye Ceza Mahkemesinin tekerrüre esas aldığı Menemen 3.Asliye Ceza Mahkemesinin kararı incelendiğinde; Menemen 3.Asliye Ceza Mahkemesinin tekerrüre esas aldığı sanığın çocukken işlediği suç nedeniyle yargılandığı İzmir 4.Çocuk Mahkemesince verilen 1 yıl 3 ay 16 gün hapis cezasının 07/06/2016 tarihinde kesinleştiği ve bu hükmün tekerrüre esas alındığı görülmektedir. Zaten çocuk mahkemesince verilen ve sanık ...’un çocukken işlediği suç nedeniyle uygulanan tekerrür hükümlerinin kanuna açıkça aykırı olduğu ortadadır. Bölge Adliye Mahkemesi 7.Ceza Dairesinin bu durumu tespit ederek İzmir 4.Çocuk Mahkemesinin ilamının tekerrüre esas alınamayacağı belirtilerek kaldırma kararı vermesi doğru bir uygulamadır.
Ancak sanığın sabıkası incelendiğinde İzmir 13.Asliye Ceza Mahkemesince verilen ve 5 yıl hapis cezasını içeren ilamın kesinleşme tarihinin 08/10/2013 olduğu görülmektedir. Dolayısıyla suç tarihi 09/12/2016 olan ve karar tarihi 23/05/2017 olan Menemen 3.Asliye Ceza Mahkemesinin kararına bu karar da tekerrürlüdür.
Dolayısıyla Menemen 3.Asliye Ceza Mahkemesi İzmir 13.Asliye Ceza Mahkemesinin 5 yıl hapis cezasını içeren ilamını tekerrüre esas alması gerekirken hatalı şekilde İzmir 4.Çocuk Mahkemesince verilen 1 yıl 3 ay 16 günlük hapis cezasını tekerrüre aldığı ortadadır. Menemen 3.Asliye Ceza Mahkemesinin bu kararı 31/05/2017 tarihinde kesinleşmiştir.
İncelemeye konu İzmir 3.Asliye Ceza Mahkemesindeki suç tarihleri 27/01/2021 ve 02/02/2021dir. Karar tarihi ise 01/07/2021dir. Dolayısıyla Menemen 3.Asliye Ceza Mahkemesinin birinci mükerrerlik sonucu içeren kararı bu karara tekerrürlüdür ve sanık hala ikinci kez mükerrir durumdadır.
İzmir 3.Asliye Ceza Mahkemesinin kararını sadece sanık temyiz etmiştir. Aleyhe temyiz bulunmamaktadır. Bu nedenle İstinaf incelemesi sırasında İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 7.Ceza Dairesi sanık aleyhine bir temyiz bulunmaması nedeniyle Menemen Asliye Ceza Mahkemesinin hatalı şekilde tekerrüre esas aldığı Çocuk Mahkemesinden verilen ve sanığın çocukken işlediği hapis cezası yerine yine sabıkasında gözüken ve tekerrüre esas olan İzmir 13.Asliye Ceza Mahkemesince verilen 5 yıl hapis cezasını içeren ilamı esas alarak ve CMK’nun 307/son maddesi gereğince sadece sanığın istinaf talebi bulunması nedeniyle kazanılmış haklarını gözeterek çocuk mahkemesince verilen 1 yıl 3 ay 16 gün hapis cezasını saklı bırakarak ikinci kez mükerrerlik hükümlerini devam ettirmesi gerekirken hatalı şekilde İzmir 13.Asliye Ceza Mahkemesinin 5 yıl hapis cezasını içeren kararını İzmir 3.Asliye Ceza Mahkemesinin kararına birinci tekerrürlü kabul ederek kararı düzelterek onamıştır.
Yine bu kararı sadece sanık ... temyize getirmiştir. İnceleme sırasında İzmir 13.Asliye Ceza Mahkemesinin kararı mı daha lehe Menemen 3.Asliye Ceza Mahkemesinin kararı mı daha lehe tartışması yaşanmıştır. Çoğunluk; ikinci kez tekerrürlük hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle artık ikinci kez mükerrirlik uygulanamayacağından bahisle ve sadece sanık temyizinin bulunması nedeniyle Menemen 3.Asliye Ceza Mahkemesinin sadece 5 aylık hapis cezasını gerektiren kısmını esas alarak sanık lehine tekerrüre esas teşkil ettiğinden bahisle düzeltilerek onanmasına karar vermiştir.
Ancak çoğunluğun bu görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmamaktayım;
1- Menemen 3.Asliye Ceza Mahkemesinin 5 aylık hapis cezasını içeren kararındaki 1.tekerrürlük hükümleri sanığın sabıkasında hala bu karara esas alınması gereken İzmir 13.Asliye Ceza Mahkemesinin mahkûmiyet ilamı bulunması nedeniyle devam etmektedir.
2- İzmir BAM 7.Ceza Dairesi İstinaf incelemesi sırasında Menemen 3.Asliye Ceza Mahkemesinin kararındaki tekerrür hükümlerini bu nedenle iptal edemez, yok sayamaz. Aynı şekilde Yargıtay incelemesi sırasında da Menemen 3.Asliye Ceza Mahkemesinin kararındaki tekerrürlük kısmını yok sayılamaz iptal edilemez. Çünkü Mahkemenin tekerrür uygulaması doğrudur ve hukuken geçerlidir.
3- Sanık açısından kazanılan hak sadece İzmir BAM 7.Ceza Dairesinin kararında sanık lehine hatalı olarak kabul ettiği 1.mükerrirlik uygulamasıdır. Sanık hakkında bu aşamadan sonra aleyhe temyiz bulunmadığından elbette 2. kez mükerrirlik hükümleri uygulanamaz.
4- Menemen 3.Asliye Ceza Mahkemesinin 1. Tekerrürlü ilamı hukuken doğrudur ve incelenen İzmir 3.Asliye Ceza Mahkemesinin kararına 2. kez tekerrürlü durumdadır. Dolayısıyla Menemen 3.Asliye Ceza Mahkemesinin kararı esas alındığında sanık hakkında 2. kez mükerrirlik tekrar gündeme geleceğinden buradaki hüküm sanık aleyhinedir. Sadece hükümdeki 5 aylık hapis cezası kısmının tekerrüre konu edilmesi hukuka uygun değildir.
5- İzmir BAM 7.Ceza Dairesi İstinaf sonrası inceleme sırasında; tekerrüre esas alınan İzmir 4.Çocuk Mahkemesinin kararı yerine İzmir 13.Asliye Ceza Mahkemesinin kararının da Menemen 3. Asliye Ceza Mahkemesinin kararına tekerrür ve esas teşkil ederek belirleyerek CMK’nın 307/son maddesi gözetilerek sanık hakkındaki hükümlerin onanmasına karar vermesi gerekirken hatalı olarak aynı hükmü 1.tekerrüre konu etmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle dairemizce yapılan temyiz incelemesi sırasında İzmir BAM 7.Ceza Dairesinin hatalarını belirledikten sonra bu hususları eleştiri konusu yaparak aleyhe temyiz olmaması nedeniyle 1.tekerrürü uygulayarak verdiği kararın sanık lehine olduğunu tespit ederek hükmün onanmasına karar verilmesi gerekirken, Menemen 3.Asliye Ceza Mahkemesinin hukuken doğru ve geçerli olan 1.mükerrirlik hükümlerine rağmen 5 aylık hapis cezasının daha lehe olduğu düşüncesiyle düzelterek onama kararı vermesinin hukuka aykırı olduğunu düşünmekteyim. Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.