Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece hapis hakkı tanınmak suretiyle elatmanın önlenmesi ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi   raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;                                         
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi  isteğine ilişkindir.
Mahkemece hapis hakkı tanınmak suretiyle el atmanın önlenmesine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 328 parsel sayılı taşınmazda davacının dava dışı dışı kişiler ile birlikte paylı mülkiyet hükümlerine göre paydaş olduğu, davacının 1/6 payı  intikal,2/6 payı ise satış suretiyle edindiği ve taşınmazın 1912 m2 lik kısmının davalı tarafından kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı, çekişme konusu taşınmazda kullandığı kısmı  16.08.1981 tarihli harici satış sözleşmesiyle satın aldığını o tarihten itibaren taşınmazı iyiniyetli olarak kullandığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.
Hemen belirtilmelidir ki, tapuda kayıtlı olan bir taşınmazın TMK 706, BK 213 ve 2644 sayılı tapulama kanununun 26. maddeleri hükmü uyarınca, resmi olarak yapılmayan satışına değer verilemez. Ne var ki, haricen satın alma olgusu satın alan bakımından TMK’nun 994. maddesi ve 10.07.1940 tarih 2/77 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bedelden kaynaklanan kişisel hak sağlar. Bu durum da, bedel ödenmedikçe taşınmazı haricen satın alanın taşınmazdan tahliye edilmesi istenemez. Başka bir ifade ile değinilen kişisel hak kural olarak satın alan yararına taşınmazı kullanma bakımından hapis hakkı sağlayacağı kuşkusuzdur.
Genel ilke bu olmakla birlikte davalının taşınmazı haricen satın aldığı  kişi ile davalı arasındaki sözleşme ye dayalı harici satış bedelinden kaynaklanan kişisel hakkını kendi bayiine karşı ileri sürebileceğinden davacının mülkiyet hakkı karşısında haricen satın almaya ( kişisel hakka) değer verilemez. Böylesi bir durumda davalının haricen satın almadan kaynaklanan hapis hakkına sahip olmayacağı da açıktır.
Bu durumda TMK’nun 683. maddesinden kaynaklanan davacının mülkiyet hakkına değer verilerek mutlak olarak davalının elatmasının önlenmesine   karar  verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması  doğru değildir.
Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  21.03.2013  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.