Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 506-296

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ..."in TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Bartın Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.05.2017 tarihli ve 65-95 sayılı hükme yönelik sanık müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 20.09.2017 tarih ve 506-296 sayı ile;
"Silahlı terör örgütü üyeliği yakalama tarihine kadar temadi eden suçlardan olması nedeniyle, 10.02.2017 olan yakalanma tarihinin suç tarihi olduğu gözetilmeden, gerekçeli karar başlığına 2016 yılı şeklinde yazılması mahallinde düzeltilmesi olanaklı bulunmuştur" ve "TCK"nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi"nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 (E) 2015/85 (K) sayılı iptal kararı gözetilerek infaz edilmesi mümkün görülmüştür" açıklamalarıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 20.02.2018 tarih ve 3618-705 sayı ile;
"Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; uyaptan yapılan incelemede temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan Bartın İl Emniyet Müdürlüğünün bylock programına giriş bilgilerini gösterir 05.12.2017 tarihli inceleme tutanağı ve ekinde bulunan 1 adet CD içeriğinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması, Bylock "Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın dosyaya getirtilerek söz konusu gsm hattının ve cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS"lerinidet CD içeriğinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması, Bylock "Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın dosyaya getirtilerek söz konusu gsm hattının ve cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS"lerinin karşılaştırılması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen eksik ve yetersiz olan yeni bylock CBS sorgu sonucuna dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi E. G. Yüksel;
"Yerleşik yargısal uygulamalara göre, ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağında şüphe bulunmamaktadır.
Ancak, sayın çoğunluğun, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; temyiz aşamasında gönderilen bylock programına giriş bilgilerini gösterir 05.12.2017 tarihli inceleme ve tutanağı ve ekindeki 1 adet CD içeriğinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması, "Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın dosyaya getirtilerek söz konusu GSM hattının ve cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS’lerinin karşılaştırılması gerektiği yönündeki bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.
Şöyle ki;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yapılanmasına yönelik yürütülen soruşturma kapsamında; örgüt ile irtibatı bulunduğundan 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılan suç tarihinde Bartın ili merkez Muzaffer Habibe Peker Mescidi imamı olarak görevli sanık ... hakkında başlatılan soruşturma sonunda kamu davası açılmış ve mahkemece sanığın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Duruşmada okunarak hükme esas alınan dosya içerisinde mevcut deliller incelendiğinde;
1- ByLock
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı’nın 08.02.2017, 10.02.2017 ve 04.05.2017 tarihli yeni ByLock CBS sorgu sonuçlarında; 30842475148 kimlik nolu ...’in ByLock programını – sanığın kendisinin olduğunu kabul ettiği - 536…8785 nolu GSM hattından 11.01.2016 tespit tarihi olmak üzere 35612506791440 ve 35612506291440 IMEI nolu cihazlar üzerinden kullandığının bildirildiği,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun 03.04.2017 tarihli yazısı ekinde gönderilen baz istasyonlarını gösterir HTS kaydına göre de, 536…8785 nolu GSM hattının 35612506791440 ve 35612506291440 IMEI nolu cihazlar üzerinden kullandığı,
2- Bank Asya hesabı
Bartın İl Emniyet Müdürlüğü’nce yapılan inceleme sonucu düzenlenen 04.05.2017 tarihli "Tutanak" ve Bank Asya’daki hesap hareketlerine göre; sanığın 3869872 nolu hesabındaki bakiyenin 31.12.2013 tarihi itibarıyla 506,74 Lira iken Ocak 2014 tarihinde 15.609,02 Lira, Ağustos 2014 tarihinde de 26.156,79 Lira olduğu,
3- Başka dosya şüphelilerinin beyanları
Başka dosya şüphelileri .......’un Cumhuriyet Savcılığında 30.01.2017 ve emniyette 29.01.2017, ......’ın emniyette 11.02.2017 ve .......’ın emniyette 10.02.2017 tarihlerinde müdafii huzurunda alınan ifadelerinde;
.......’un;
Örgüt ile 7-8 yıl önce temas kurduğunu, cami imamlarından oluşan bir gruba sohbet vermeye başladığını, mescid imamı ...’in de katıldığını, bu sohbet toplantılarının haftada bir veya iki gün şeklinde sırasıyla sohbete katılan ismini belirttiği kişilerin evlerinde yapıldığını, 2015 yılı sonunda bu sohbetlerin bittiğini,
......’ın;
2006-2007 yıllarında 17-25 Aralık öncesine kadar .......’un yaptığı sohbetlere gittiğini, bu sohbetlere ...’in de katıldığını,
.......’ın;
Katılanların evlerinde düzenli düzensiz yapılan toplantılara kendisinin ve mescid imamı ...’in de katıldığını, toplantılarda sohbeti "cemaat" içerisindeki cami imamları ve müftülük çalışanları sorumlusu .......’un yaptığını, bu toplantıların 1,5 – 2 ayda bir yukarıda ismini belirttiği şahıslarla 2016 yılı Mayıs ayına kadar devam ettiğini,
Söyledikleri,
4- Dernek üyeliği
Bartın Valiliği İl Dernekler Müdürlüğü’nün 21.10.2016 tarihli yazısına göre;
Sanık ...’in, FETÖ/PDY ile irtibatı tespit edilerek Amasya Kaymakamlığı tarafından OHAL Kanunun 11/o maddesi gereği 3 ay faaliyetten men edilip hakkında suç duyurusunda bulunulan Amasra Fatih Eğitim Kültür ve Dayanışma Derneği’ne 05.11.2002 tarihinde üye olup 28.01.2016 tarihinde de dernek üyeliğinden ayrıldığı,
Anlaşılmıştır.
Nitekim, gerek mahkumiyet hükmü tesis eden yerel mahkeme, gerekse sanık müdafiinin istinaf talebinin esastan reddine karar veren Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi kararlarında bu delillere dayanmışlardır.
Görüldüğü üzere, dosyada atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte tek delil ByLock değildir.
Silahlı terör örgütü üyeliğini ele aldığımızda;
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.
Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği ve Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür.
Kamu kurum ve kuruluşları ile sivil toplum kuruluşlarına sızma suretiyle örgütlenen ayrıca dış güçlerin emrinde ve casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran bir istihbarat örgütü olduğunda da kuşku bulunmamaktadır.
Örgüte üyelik için kesin bir ölçünün olmadığı ve toplumun her kesiminden üyesi ile Ülkemizde ve dünyanın birçok yerinde faaliyeti bulunan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, diğer terör örgütlerinden farklı şekilde eleman kazanma, örgütlenme, gizliliği sağlamaya matuf iletişim sistemi ve faaliyet yöntemi vardır.
Işık evleri, yurtlar, dershaneler, okullar, toplantı ve ders sohbetleri üzerinden örgüte eleman kazandırılmaktadır. Bu yerlerin temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Kişiler alıştırma, çıraklık, legal görev ve illegal görevlendirme aşamalarından geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla örgüte bağlanmaktadır.
Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır.
Örgütsel faaliyetin devamlılığının ve lidere bağlılığın sağlanması adına düzenli olarak önceden belirlenen yerlerde sohbet adı altında yapılan örgütsel toplantılarla örgütsel bilinç verilip, örgütsel bağın canlı ve güçlü tutulmasına çalışılmaktadır.
Sayın çoğunluğun bozma nedeninde belirttiği hususlar incelendiğinde de;
5271 sayılı CMK’nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesi; "(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." şeklindedir.
Gerek mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarını temyiz aşamasında dosyaya gelen bylock programına giriş bilgilerini gösterir 05.12.2017 tarihli inceleme tutanağı ve ekindeki CD’ye dayandırmamıştır. Kaldı ki, bu tutanak ve CD somut dosyada suç vasfını ya da suçun sübutunu belirleyici değil, aksine Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı’nın dosyada bulunan 08.02.2017, 10.02.2017 ve 04.05.2017 tarihli ByLock raporları ile BTK’dan gönderilen baz istasyonlarını gösterir HTS kaydını ve kabulü teyit edici niteliktedir. Bu nedenle CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili değildir.
Diğer taraftan, dosyadaki başka dosya şüphelilerinin beyanları ve diğer deliller suçun sübutu açısından yeterli olduğundan, "Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın getirtilmemesinde de yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ve dosya kapsamına göre somut olay değerlendirildiğinde;
Teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gizliliği sağlamaya matuf olarak kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock"u kullanan, örgüt elebaşının talimatı doğrultusunda anılan örgütle bağlantılı Bank Asya’daki hesabına talimat ile uyumlu tarihlerde para yatıran, örgütle irtibatlı derneğe üye olan, başka dosya şüphelilerinin beyanlarına göre 2014 yılı ve sonrasında kendi evinde örgütsel toplantı düzenleyen, bu toplantılara ve periyodik olarak düzenlenen diğer örgütsel toplantılara katılan sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenle; CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddi ve hükmün onanması görüşüyle, sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmamaktayım"" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.05.2018 tarih ve 60102 sayı ile;
"Silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan sanık ..."in, dosyada bulunan 08/02/2017, 10/02/2017 ve 04/05/2017 tarihli Bylock Yeni CBS sorgu tutanaklara istinaden kendisine ait GSM hattı üzerinden ilk tespit tarihi 11/01/2016 olmak üzere Bylock kullanıcısı olduğu, Bankasya hesabının bakiyesi 31/12/2013 tarihi itibariyle 506/74 TL iken Ocak 2014"te 15.609,02 TL, Ağustos 2014 ise 26.156,79 TL olduğu, yine başka dosya şüphelisi olup kollukta müdafileri huızurunda verdikleri ifadeler duruşmada sanığa okunan ......., ...... ve ......."ın anlatımlarına istinaden örgüt toplantılarına katıldığı kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiştir.
Dosya içinde bulunan ve mahkemece hükme esas alınan bylock tespitlerinin yetersiz olduğu ve hükme esas alınma olanağının bulunmadığına dair Yüksek Dairenin istikrarlı uygulamalarının varlığı da bilinmektedir.
Başka dosya şüphelisi olan ......."un 29/01/2017 tarihinde kollukta, 30/01/2017 tarihinde Cumhuriyet Savcısı huzurunda verdiği ifadelerde, örgüt ile 7-8 yıl önce "İl İmamı"......"ın daveti ile irtibat kurduğunu ve onun isteği ile cami imamlarından oluşan bir gruba 2015 yılının sonuna kadar sohbet verdiğini, bu kişiler arasında sanık ..."in de olduğunu beyan ettiği,
Başka dosya şüphelilerinden ......"ın 11/02/2017 tarihinde kollukta müdafii huzurunda verdiği ifadede, 2006-2007 yıllarından itibaren imam hatip lisesinden arkadaşı olan ......."un Enver öğrenci yurdunda verdiği sohbetlere katıldığını, 17-25 Aralık "013"ten sonra bu sohbetlere katılmayı bıraktığını bu dönemde cami imam hatiplerinden oluşan 15-20 kişilik bir topluluğun sohbetlere katıldığını, bunların arasında ..."in de olduğunu beyan ettiği,
Yine başka dosya şüphelisi olan ......."ın da, 2016 yılı Mayıs ayına kadar ......."un yönettiği sohbet toplantılarına katıldığını, bu toplantıların 1,5 - 2 ayda bir yapıldığını, sanığın da katılanlar arasında olduğunu beyan ettiği,
Anlaşılmıştır.
Her ne kadar Bylock"a ilişkin tespitler teknik verilerle desteklenmemiş ise de; dinlenen tanıkların anlatımları ile sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün örgüt toplantılarına düzenli olarak katıldığı, örgüt liderinin talimatı ile Bankasya"ya para yatırdığı, bu suretle hiyerarşik yapısına dahil olduğuna kanaat getirilmiş olmakla, dosyaya sonradan giren delillerin sonuca etkisinin bulunmadığı..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 05.06.2018 tarih, 2234-1889 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ilk derece mahkemesince hüküm verilinceye kadar elde edilen mevcut deliller karşısında, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık hakkında eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ..."in Bartın ilinde Muzaffer-Habibe Peker mescidi imamı olarak görev yapmaktayken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisaklı olduğu gerekçesiyle 09.08.2016 tarihinde görevden uzaklaştırıldığı ve 01.09.2016 tarihli ve 29818 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname kapsamında kamu görevinden çıkarıldığı,
Görevden uzaklaştırma ve kamu görevinden çıkarma kararları üzerine Bartın İl Müftülüğünce yürütülen idari soruşturma kapsamında düzenlenen 14.12.2016 tarihli rapora istinaden sanık hakkında suç duyurusunda bulunulması sonucunda soruşturmaya başlanıldığı, bu soruşturma devam ederken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu gerekçesiyle hakkında ayrı soruşturma yürütülen ......."un kollukta ve savcılıkta alınan ifadelerinde, aralarında sanığın da bulunduğu kişilerin bu örgütle irtibatlarına dair beyanlarda bulunması üzerine, beyanlarda adları geçen ve aralarında sanığın da bulunduğu kişiler hakkında ayrı bir soruşturmaya daha başlanıldığı ve sanık yönünden her iki soruşturmanın birleştirildiği,
Sanık hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturma kapsamında elde edilen delillerin incelenmesinde;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu gerekçesiyle hakkında ayrı soruşturma yürütülen ....... ile bu kişinin beyanları üzerine anılan örgüte üye oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma başlatılan ...... ile ....... adlı kişilerin kolluk ve savcılık ifadelerinin dosyaya konulduğu,
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Daire Başkanlığınca düzenlenen 08.02.2017, 10.02.2017 ve 04.05.2017 tarihli “Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu” başlıklı raporlarda; sanığın iki farklı IMEI numaralı cihazı ve 0536 032 87 85 numaralı GSM hattı kullanarak ByLock sistemine bağlandığının ve buna dair ilk tespit tarihinin 11.01.2016 olduğunun belirtildiği,
10.02.2017 tarihli ev, araç arama, el koyma ve yakalama tutanağına göre; sanığın evinde yapılan aramada birer adet hard disk, hafıza kartı ve tablet cihazı, sanığa ait Nokia 5130 model cep telefonu ve bu telefona takılı olup ByLock sorgu sonucunda belirtilen 0536 032 87 85 numaralı hatta ait SIM kart, TV ünitesi çekmecesinde bulunan farklı numaralı bir hatta ait SIM kart ile evin hol kısmındaki dolabın üst tarafında bulunan Iphone marka, arka kapağı açık ve kırık, tuşları bozuk ve yerinde olmayan, bataryası sökük halde ve hasarlı olduğu belirtilen cep telefonuna el konulduğu,
Dijital materyal ön inceleme tutanağına göre, aramada ele geçirilen ve sanık tarafından kullanılan Nokia 5130 marka cep telefonunda suç unsuruna rastlanılmadığı, telefonun Kocaeli Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce incelenmek üzere muhafaza altına alındığı, 10.02.2017 tarihli tutanağa göre ise aramada ele geçirilen Iphone marka telefonun hasarlı olması nedeniyle açılamadığı ve üzerinde inceleme yapılamadığı,
Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu başlıklı tutanaklarla, dijital materyal ön inceleme tutanağının karşılaştırılmasında; ByLock kullanımına konu olduğu belirtilen cihaza ait iki IMEI numarasının, sanığa ait Nokia marka telefonun IMEI numarasından farklı olduğunun tespit edildiği,
Sanığın kullandığı cep telefonu numarasına ait HTS kayıtlarına göre; ByLock sistemine bağlanılmasına vasıta olduğu belirtilen cihaza ait iki IMEI numarasından birinin, ByLock"a dair ilk tespitin yapıldığı 11.01.2016 tarihi ve sonrasında, diğerinin de 26.01.2016 tarihi ve sonrasında sanığa ait hatla kullanıldığı, cihazın kullanım süresi boyunca Bartın"da sinyal verdiği, 11.01.2016 tarihinde sanığa ait hatla kullanılan IMEI numaralı cihazın 14.08.2016 tarihinde, diğer IMEI numaralı cihazın da 15.08.2016 tarihinde sanığın kızı olan ....."e ait GSM hattıyla kullanıldıktan sonra her iki IMEI numaralı cihazın sanığa ait hatla kullanılmaya devam edildiği,
Bartın KOM İl Müdürlüğünce ve sanık hakkındaki idari soruşturma kapsamında Asya Katılım Bankası A. Ş."den (Bank Asya) temin edilen kayıtlara göre; sanığın anılan bankada 12.11.2012 tarihinde kendi adına hesap açtığı, 2013 yılı Aralık ayı itibarıyla hesabında 506,64 TL bulunduğu, 2014 yılı Ocak itibarıyla bu miktarın 15.609,02 TL"ye yükseldiği, aynı yıl Temmuz ayına kadar devam eden süreçte hesaptaki miktarın 15.791,11 TL ila 10.394,78 TL arasında değişkenlik gösterdiği, 2014 yılı Ağustos ayı itibarıyla hesapta 26.156,79 TL bulunduğu, ilerleyen aylarda azalmaya başlayan para miktarının 2015 yılı Aralık ayında 296,15 TL, son kaydın bulunduğu 2016 yılı Temmuz ayında ise 103,36 TL olduğu,
Sanık hakkındaki soruşturmanın başlamasından önce, ..... adlı kişinin 04.05.2016 tarihinde Bartın Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne (KOM) yaptığı başvuru üzerine alınan ve soruşturma aşamasında bir örneği dosyaya konulan “Bilgi Alma Tutanağı” başlıklı ifadesinde; Bartın"da açılan Kur"an kurslarının yapım aşamasında hizmetlerde bulunduğunu, bu kurslardan birinin altına açılan mescide imam olarak atanan sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olduğunu ve örgüt lehine propaganda başlattığını, mescide gelip gidenlere ......"in kitaplarını hediye edip bu kişileri örgüt toplantılarına çağırdığını, sanığın ve bu davete icabet eden kişilerin yatsı namazından sonra sohbet yaptıklarını, 17.12.2013 tarihinden sonra sanığın bu faaliyetleri hakkında çeşitli yerlere ihbarda bulunduğunu, bunun üzerine mescitte yapılan toplantılara son verildiğini ve sanığın evinin karşısında bulunan apartmanın zemin katındaki sığınağı mescit olarak düzenledikten sonra toplantıları burada yapmaya devam ettiklerini, sanık hakkındaki şikâyetleri nedeniyle son iki aydır toplantı yapılamadığını, toplantılara katılan kişilerin eşleriyle birlikte ellerine zarf alıp mahalle sakinlerini dolaştıklarını ve örgüt için himmet adı altında para topladıklarını, sanığın oğlu olan...."in FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından masrafları karşılanmak suretiyle Mısır ülkesindeki üniversitede öğrenim gördüğünü belirttiği,
Sanığın, hakkında yürütülen soruşturma kapsamında gözaltına alınmasından sonra kolluk tarafından düzenlenen fezlekeye, sanıkla ..... arasında 14.08.2016 tarihinde gerçekleştiği iddia olunan kasten yaralama ve tehdit eylemlerinden dolayı ayrı yürütülen soruşturmaya dair kolluk ifade tutanaklarının bilgilendirme amacıyla eklendiği, ....."ın bu olaya ilişkin ifadesinde; olaydan iki sene kadar önce, sanığın camiye gelen cemaate zorla Zaman Gazetesi vermeye çalışması ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün propagandasını yapması nedeniyle sanıkla aralarında husumet oluştuğunu, iki ay kadar önce de kolluğa başvurarak sanığın örgütsel eylemleriyle ilgili ihbarda bulunduğunu belirterek 04.05.2016 tarihli kolluk ifadesine atıfta bulunduğu,
Sanık hakkında Bartın İl Müftülüğünce düzenlenen ve suç duyurusuna ilişkin üst yazı ekinde Bartın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen idari soruşturma raporu ile eklerinin incelenmesinde;
Bartın İl Dernekler Müdürlüğünün 21.10.2016 tarihli yazısına göre; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisaklı olduğu gerekçesiyle Amasra Kaymakamlığınca faaliyetten men edilen Amasra Fatih Eğitim Kültür ve Dayanışma Derneğine sanığın 05.11.2012 tarihinde üye olup 28.01.2016 tarihinde üyelikten çıktığı,
Sanık hakkındaki idari soruşturmayla ilgili olarak il müftüsü......."den alınan yazılı mütalaada; “Adı geçen görevlimizin bu örgütle bir bağının olduğu herkesçe biliniyordu. Hatta yapılan bir şikâyet üzerine aynı konu ile ilgili olarak bakanlık müfettişlerince soruşturmasının yapıldığını biliyorum, bizler görevlimizin görevi ile ilgili hususları takip etmekteyiz. Bizim bilgimiz dışında yaptıklarından genellikle haberdar olamıyoruz. Bu görevlimizin de yukarıdan aldığı talimatla Bank Asya"ya para yatırdığı ve yine aynı örgüt yetkililerinin talimatı ile parayı çektiğini öğrenmiş bulunuyoruz” şeklinde açıklamada bulunulduğu,
İdari soruşturma kapsamında sanığın görevli olduğu mescide gelip giden Yusuf Geniş, Hayri Yılmaz, ...... ve Hasan Toprak adlı kişilerin yazılı ifadelerine başvurulduğu, bu ifadelerde;
Yusuf Geniş"in; sanığın kendilerini Enver yurdunda yapılan sohbetlere götürdüğünü, kendisinden Zaman Gazetesi okumasını istediğini, çalıştığı mescide de bu gazeteyi getirip okuduğunu, kendisinin kiracısına da sanığın bu gazeteyi verdiğini, ancak FETÖ/PDY silahlı terör örgütünü savunduğunu duymadığını,
Hayri Yılmaz"ın; sanığın Zaman Gazetesi okuduğunu, kendisinden de gazeteyi alıp okumasını istediğini,
......"ın; uzun zamandır tanıdığı sanığın kendisine Zaman Gazetesi alması hususunda telkinde bulunmadığını,
Hasan Toprak"ın ise sanığın örgütle ilgisi hususunda bilgisinin olmadığını, sanığı herhangi bir gazete okurken görmediğini,
Beyan ettikleri,
İdari soruşturma raporu ekinde sunulan ve sanık hakkında yürütülen önceki tarihli farklı bir idari soruşturmaya dair 27.11.2014 tarihli müfettiş raporunda; sanığın bir cemaat adına kitap satışı yaptığı ve gazete bedellerini camiden toplanan yardım paralarından ödediği iddialarını ispat edecek somut bir delil bulunmadığı gerekçesiyle bu hususta yapılacak işlem bulunmadığı kanaatinin bildirildiği,
Kovuşturma aşamasında KOM tarafından yapılan araştırmaya ilişkin düzenlenen 04.05.2017 tarihli tutanakta; sanığın kızı olan ....."in FETÖ/PDY kapsamında hakkında işlem yapılan şüpheli şirketlerde sigorta (SGK) kaydı olduğunun belirtildiği,
Bartın İl Emniyet Müdürlüğünce 05.12.2017 tarihinde düzenlenen ve istinaf kanun yolu incelemesinden sonra temyiz incelemesi sırasında dosyaya giren inceleme tutanağına göre; sanığa ait 0536 032 87 85 numaralı cep telefonu hattının ByLock uygulamasına ait 9 ayrı IP adresinin hepsini ya da bir kaçını kullanarak 11.01.2016 ila 29.01.2016 tarihleri arasında KOM ByLock sorgu sonucu tutanağında tespit edilen IMEI numaralı cihazlardan biriyle 18 bağlantı trafiğinin (CGNAT kaydı) tespit edildiğinin belirtildiği,
Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin reddine ilişkin hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece bozulmasından ve karara karşı itiraz kanun yoluna başvurulmasından sonra dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulunda bulunduğu sırada, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye oldukları iddiasıyla her biri hakkında ayrı soruşturma yürütülen ......, ..... ve ......"in, aralarında sanığın da bulunduğu bazı kişilerin örgütle irtibatı hususunda verdikleri kolluk ve savcılık ifadelerine dair tutanakların bilgilendirme amacıyla dosyaya gönderildiği,
Bu kişilerden;
...... müdafisi huzurunda 20.06.2018 tarihinde kollukta ve 21.06.2018 tarihinde savcılıkta; 2010 yılından sonra Enver yurdu da dahil farklı yerlerde yapılan sohbetlere katıldığını, sohbetlerde önceleri risale anlatıldığını, anlatılanlar konular kendilerine ağır gelince sonradan Kuran ve tefsir anlatıldığını, ......"in kitapları üzerinden sohbet verilmediğini, ama ara sıra ......"in bahsinin geçtiğini, bu toplantılara sanığın da sohbet hocası olarak katıldığını, 17-25 Aralık sürecinden sonra sohbetlerde siyasi söylemin sıklaştığını, ancak dernekte yapılan sohbetlerde sanığı görmediğini, üye sayısını artırmak için sanığın derneğe görünürde üye yapılmış olabileceğini söylediği,
Kolluk tarafından kendisine sanığın fotoğrafı gösterildiğinde, sanığı 2010 yılından 2015 yılı sonuna kadar FEM dersanesinin üst katında, Depar adlı halı sahada ve Enver yurdunda bir kaç kez sohbet hocalığı yapan kişi olarak teşhis ettiğini belirttiği,
..... müdafisi huzurunda 06.05.2018 tarihinde kollukta; sanığın sohbet hocası olarak katıldığı toplantılarda kendisinin de bulunduğunu, sanığın bu toplantılarda mevcut hükûmete oy verilmemesi gerektiğini, hükûmetin hizmet hareketine zarar verip yok etmeye çalıştığını söylediğini, örgütle irtibatını devam ettirdiği 2000 ila 2016 yılları arasında sanığın da kendisinin sohbet hocalarından biri olduğunu, sanığın sohbet hocası olarak katıldığı toplantıların 2010 ila 2015 yılları arasında yapıldığını, toplantıların haftada ya da iki haftada bir yapıldığını, bu toplantılarda sanığa sadaka niyetine 5-10 TL de verdiğini, sohbete katılan diğer kişilerin de sadaka verdiklerini söylediği,
Kollukta sanığa ait fotoğraf gösterildiğinde de, sanığı 2010-2015 yılları arasında kendisinin katıldığı sohbet toplantılarındaki sohbet hocası olarak teşhis ettiğini belirttiği,
07.05.2018 tarihinde savcılıkta kolluk ifadesine ek olarak; sohbetlerde genellikle risale okunduğunu, ama ara sıra ......"in kitaplarının da okutulduğunu, nadiren de ......"e ait videoların izletildiğini, sohbetlerin genelde dini içerikli olduğunu, kolluk ifadesinden farklı olarak da, Ak Parti hükûmetine oy verilmemesini kendisine söyleyen sohbet hocasının sanık olmadığını, bu sözü kimin söylediğini de hatırlamadığını beyan ettiği,
...... 07.05.2018 tarihinde savcılıkta; 1990 yılından itibaren Bartın"da örgütün gerçekleştirdiği sohbetlere katıldığını, 2000 yılına kadar risale üzerinden verilen sohbetlerin sonradan ......"in kitapları üzerinden verilmeye başlandığını, sohbetler esnasında burs adı altında para toplandığını, kendisinin de zaman zaman cüzi miktarda para verdiğini, sohbetlere 15.07.2016 tarihinde gerçekleşen darbe teşebbüsüne kadar katılmaya devam ettiğini, bu tarihten önceki 1-2 yıllık dönemde sanığın Kaynarca Kuran Kursunun bitişiğindeki mescidin imamı olan sanığın da dinî içerikli sohbetler verdiğini, sanığın sohbetlerinin Orduyeri Mahallesinde oturan yaşlı kişilere yönelik düzenlendiğini beyan ettiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık hakkında yürütülen soruşturma sırasında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan haklarında ayrı yürütülen soruşturmalar kapsamında alınan kolluk ve savcılık ifadeleri dosya arasına konulan kişilerden;
....... 29.01.2017 tarihinde müdafisi huzurunda kollukta ve 30.01.2017 tarihinde savcılıkta; din kültürü öğretmenliğinden emekli olduğunu, öğretmenlik yaptığı dönemde kendisiyle aynı görevi yapan ve sonradan anılan örgütün il imamı olduğunun anlaşıldığını beyan ettiği...... adlı kişinin davetiyle söz konusu örgütle temas kurduğunu, bu kişinin talebiyle cami imamlarından oluşan bir gruba sohbet vermeye başladığını, bu toplantılara sanığın da katıldığını, katılımcıların evlerinde, haftada bir ya da iki gün şeklinde yapılan sohbetlerin 2015 yılının sonuna kadar devam ettiğini, sohbetlerde siyasi bir konunun konuşulmadığını,......"ın kendisine konuşulmasını tavsiye ettiği dinî konuların görüşüldüğünü,
...... 11.02.2017 tarihinde müdafisi huzurunda kollukta; cami imamı olarak görev yapmaktayken anılan örgüte üye olduğu iddiasıyla ihraç edildiğini, bu yapının Enver Öğrenci Yurdu adlı yerde gerçekleşen sohbetlerine 17-25 Aralık sürecine kadar katıldığını, bu sohbetlere sanığın da katıldığını, sohbetlerde dinî konuların konuşulduğunu ve risale okunduğunu,
....... 10.02.2017 tarihinde müdafisi huzurunda kollukta; cami imamı olarak görev yapmaktayken anılan örgüte üye olduğu iddiasıyla ihraç edildiğini, davet edildiği dini ortamlara inançları gereği katıldığını, katılımcıların evlerinde belirsiz zamanlarda sohbet tarzında yapılan cemaat toplantılarına sanığın da katıldığını, cemaat içerisindeki sohbetlere katılan cami imamları ve müftülük çalışanlarının sorumlusunun ....... olduğunu,
Beyan etmişler,
Sanık aşamalarda; kendi adına iki GSM hattından birinin kendi telefonuna takılı olduğunu, diğer hatta ait SIM kartın da eşine ait olup evde bulunduğunu, kendi kullandığı hattı yaklaşık 4 yıl önce aldığını, telefonunu da 5-6 yıldır kullandığını, Bylock programını yüklemediğini ve kullanmadığını, evinde ele geçirilen telefonun bu programın kullanılmasına uygun akıllı telefon olmadığını ve hattını akıllı telefonlarda da kullanmadığını, kızı Büşra"nın 2008, oğlu......."in de 2011 yılında Bartın"daki FEM adlı dersaneye gittiklerini, oğlunun adını FETÖ/PDY silahlı terör örgütü elebaşısından değil, önceki tarihte Refah Partisi Van milletvekilliği yapmış olan......"tan esinlenerek "Fethullah" koyduğunu, oğlunun Mısır ülkesinde El Ezher Üniversitesi"nde okuduğunu, kendisinin 2015 yılına kadar Bank Asya"da hesabının bulunduğunu, örgütün çağrısı üzerine para transferi yapmadığını, 2015 yılının başlarında oğluna para göndermek ve kızının çeyiz parası için bu bankaya önce 15.000 TL, daha sonra da 25.000 TL yatırdığını, 16.07.2016 tarihinde de kızının düğününü yaptıklarını, düğün masrafları için de bu parayı kullandığını, yazılı ve görsel basında bu banka hakkındaki söylem ve ithamlardan sonra 2015 yılının 9. ayında tüm parasını çekerek hesabını kapattığını, çalıştığı Kur"an kursuna ara sıra Zaman Gazetesi bırakıldığını, ancak bu gazeteyi kimsenin alıp okumadığını, 2015 yılında kendisi hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle irtibatlı olduğuna dair yapılan bir ihbardan dolayı idari soruşturma geçirdiğini ve bu soruşturmanın kendi lehine sonuçlandığını, 2011 yılında Amasra"dan Bartın"a tayin olduğunu, Amasra"da bulunan ve sonradan kapatılan derneğe bilgisi dışında üye yapıldığını ve bu durumu 2016 yılında öğrenince istifa dilekçesi verdiğini, hakkında beyanlarda bulunan ..... adlı kişiyle aralarında önceye dayalı husumetli olduğunu ve bu kişinin kendisine iftira attığını,
Kendisinin örgütün sohbet adı altındaki toplantılarına katıldığına dair ifade veren ......., ...... ve ......."ın ifadeleri okunup diyecekleri sorulduğunda; bu kişileri önceden tanıdığını, ancak toplantılara katılmadığını ve “sohbet hocalığı” yapmadığını,
Savunmuştur.
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun"un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun"un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye"nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi"nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu"nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK"nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK"nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa"da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK"nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK"nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun"un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa"da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
3713 sayılı Kanun"un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK"nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK"nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK"nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK"nın ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa"da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri ..... tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK"nın 314. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
Yine, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında, örgüt lideri ....."in talimatıyla, para toplama ve mali kaynak oluşturma amacıyla, yasal görünüm altında kurulan Bank Asya"nın örgütün finans kaynaklarından biri olduğu, 2013 yılı Aralık ayı sonrasında mali olarak zor duruma düşen bu bankanın parasal kaynak yönünden iyi durumda olduğunu göstermek, bankacılık sektöründeki faaliyetlerinin ve böylelikle örgüte para aktarımının devamlılığını sağlamak amacıyla, bizzat örgüt liderinin bankaya para yatırılmasına yönelik 25.12.2013 tarihli çağrısı doğrultusunda, bu çağrıya uyan kişilerce özellikle 2014 yılının başından itibaren gerek bir kısım mal varlıkları elden çıkarılarak, gerekse başka finans kuruluşlarından kredi çekilerek tasarruf ve kâr amacı gözetilmeksizin örgüt yararına para yatırılması, katılım hesapları açılması, döviz ve altın alım satımı gibi işlemler yapıldığı tespit edilmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin istikrarlı uygulamalarında da bu yöndeki işlemlerin, örgüt liderinin emri doğrultusunda gerçekleştirilen ve örgütsel amaca hizmet eden davranışlardan olduğu kabul edilmektedir.
Diğer yandan, ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
Bununla birlikte, Ceza Genel Kurulunun yukarıda belirtilen kararına ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında Milli İstihbarat Teşkilâtı Müsteşarlığı (MİT) ve Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (EGM-KOM) tarafından düzenlenen raporlar ve teknik analizlere göre;
Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock"un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.
ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no"lu IP adreslerini de kiralamıştır.
ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dahil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.
Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.
ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.
Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock"a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.
ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.
Türkiye’den ByLock"a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.
Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.
ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, ....."in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye"yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY"ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.
Yine, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca bilgilendirme amacıyla Yargıtay Ceza Genel Kuruluna sunulan Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Daire Başkanlığının 11.12.2018 tarihli ByLock Kronoloji Raporunda,
- MİT tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına kurulan bilgisayarda yer alan ByLock verilerinin 29.11.2016 tarihinde KOM görevlilerince imajı alınarak KOM Daire Başkanlığına gönderildiği,
- Bu verilerin incelenerek adli soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabilmesi için rapor hazırlanması amacıyla 01.12.2016 tarihinde KOM, Terörle Mücadele (TEM), İstihbarat ve Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlıklarınca görevlendirilen personelden oluşan çalışma grubu kurulduğu ve 02.12.2016 tarihinde verilerin incelenmeye başlandığı,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talimatıyla ByLock sunucusuna ait 9 IP adresine bağlanan abonelere ilişkin 129.862 satırlık "ByLock abone listesi" ve MİT tarafından hazırlanan 88 sayfalık "MİT teknik raporu"nun 16.12.2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığınca teslim alındığı,
- 04.01.2017 tarihinde ByLock abone listesinin il KOM birimlerinde sorgulamaya açıldığı, MİT tarafından tespit edilen ByLock User-ID numaralarının ve ByLock kaydı bulunanların gerçek kullanıcılarının belirlenmesi ile işlem yapılma durumlarının takibi için 02.06.2017 tarihinde 81 il Emniyet Müdürlüğünün KOM birimlerine “İşlem Yapıldı mı?” adı altında durum bilgisi eklendiği,
- 21.03.2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, 9 adet ByLock IP"sine bağlanan aboneliklere ait 129.862 satırlık “ByLock abone listesi”nde yer alan aboneliklerin ByLock IP adreslerine kaç defa bağlandıklarına dair raporların (CGNAT verileri) Bilgi Teknolojileri Kurumundan (BTK) talep edildiği, BTK tarafından 15.08.2017 tarihinde gönderilen 123.111 adet GSM numarasına (Mobil İletişim Numarası) ait CGNAT verilerinin (ByLock sunucusuna ait IP adreslerine hangi tarihte kaç defa bağlanıldığı bilgisi), Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca EGM-KOM Daire Başkanlığına verilen talimat üzerine il Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmek üzere il KOM birimlerine dağıtılmasına başlanıldığı, CGNAT sorgu kayıtlarının ByLock sunucularına Türkiye IP"lerinden, yani VPN programı kullanılmadan yapılan bağlantıları gösterdiği, VPN programı kullanılarak yapılan bağlantıların Türkiye IP"si almaması sebebiyle, gerçekte ByLock kullanıcısı olan kişilerin VPN programıyla ByLock"a yaptıkları bağlantılarda CGNAT kayıtlarının bulunmadığı,
MİT tarafından düzenlenen teknik raporda, ByLock sunucusu yöneticisinin 15.11.2014 tarihinden önceki kayıtları sildiği, üyelerine bir internet adresi üzerinden 17.11.2014 tarihi itibarıyla ByLock sunucusunun bazı IP"lerine, Ortadoğu IP"lerinin bağlantısını engellendiğini duyuran bir metin gönderdiğinin, ancak engellemenin tüm IP numaralarını kapsamadığının anlaşıldığı,
- MİT tarafından ByLock abone listesi ve User-ID bilgilerinde düzenleme yapılarak ByLock veri tabanına bağlanmadığı değerlendirilen kayıtların güncellenmesi sonucunda oluşturulan ADSL (Asimetrik Sayısal Abone Hattı - Ev ve iş yeri modem aboneliği) ve GSM abonelik kayıtlarının User-ID ve ilk log (Bilgisayar sistemlerinde gerçekleştirilen işlemlerin kayıtları) tarihi bilgilerinin Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 24.03.2017 tarihli ve 2017/2056 değişik iş sayılı kararına istinaden imajı alınarak 24.03.2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından teslim alındığı,
- ByLock sunucusuna bağlanan güncellenmiş numaraların abonelerine ait şahıs kimlik bilgilerinin tespit edilebilmesi için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.03.2017 tarihinde BTK"dan bilgi istenildiği, bağlantı yapan GSM numaralarına ait abonelik bilgilerinin 04.04.2017 tarihinde, ADSL numaralarına ait abonelik bilgilerinin de 18.04.2017 tarihinde BTK"dan alınarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletildiği, 19.04.2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından KOM Daire Başkanlığınca teslim alınan abonelik bilgileriyle 49.680 satırdan oluşan yeni "userid_list" tablosu oluşturulduğu,
- ByLock abone listelerinin öncelikli olarak il Cumhuriyet Başsavcılıklarının, mahkemelerin ve soruşturma birimlerinin talepleri, sonrasında ByLock abone listesinde adı geçen kişilerin 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişimi sonrasında yakalandıkları ve tutuklu bulundukları iller, daha sonra darbe girişimi öncesinde haklarında soruşturma ve kovuşturma yürütülen illerle Sosyal Güvenlik Kurumu çalışan verileri, Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi verileri veya Nüfus verileri kullanılarak illere ayrıldığı, bu kriterlerden herhangi biriyle iline ayrılamayan kayıtlar için GSM veya ADSL numarasının kullanıma açıldığı il esas alınarak tasnifinin yapıldığı ve kendi illerindeki şüphelilerin verilerinin her il esas alınmak suretiyle tasniflenerek illerin şüphelilerine ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının kurye ile gönderildiği, 2017 yılının Ağustos ayı itibarıyla MİT Müsteşarlığı tespitlerine ait ByLock dökümlerinin il Cumhuriyet Başsavcılıklarına incelenmek üzere dağıtımının tamamlandığı,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 04.07.2017 tarihli talimatıyla ByLock User-ID"leri arasındaki bağlantıyı gösterir ByLock irtibat analizinin il KOM birimlerinin sorgulamasına açıldığı,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2017 tarihli talimatıyla “Morbeyin” uygulamalarına bağlanan 11.480 GSM abonesinin ByLock abone listesinden çıkarıldığı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 15.08.2017 tarihli talimatıyla dağıtılan CGNAT verileri içerisinde “Morbeyin” uygulamasına bağlanan GSM aboneliklerinin de verisinin bulunduğu, yapılan sorgulamalarda, ByLock sorgu sonucu oluşturulan raporda kaydı bulunmayan GSM aboneliklerine ait CGNAT verilerinin dikkate alınmaması gerektiği,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2017 tarihli talimatıyla “Morbeyin” uygulamalarına bağlanan 11.480 GSM abonesinin ByLock abone listesinden çıkarılması üzerine 28.12.2017 tarihli 11.480 GSM numaralı listenin KOM"un ByLock CBS Sorgu Modülünden çıkarılarak sistemin güncellendiği, bu tarih itibarıyla ByLock CBS Sorgu modülünde Morbeyin uygulamasına bağlandığı gerekçesiyle abone listesinden çıkarılan GSM numaralarına ait verinin kalmadığı, çıkarılan kayıtların sadece GSM numaralarına ait kayıtlar olduğu, bu tarihten sonra da sorgu modülünün güncel olduğu,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 22.05.2018 tarihli talimatıyla il KOM birimlerinin User-ID tespit çalışmalarını kolaylaştırmak amacıyla ByLock veri tabanında bulunan “user”, “roster”, “user_group” ve “group_member” tablolarındaki bilgilerin sorgulamaya açıldığı,
Bilgilerine yer verilmiştir.
ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının, bir kullanıcı adı ile bir parola üretmesi; mesajlaşma için ise, kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan User-ID numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânı bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecektir. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin temini zorunlu değildir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır.
MİT"in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP"lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dahil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.
Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler ve kronolojik rapor dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dahil olan kişinin, Türkiye"ye ait olmayan IP"ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP"lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi, KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi, başka kullanıcılara ait kurtarılan - çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da Bylock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.
Öte yandan, Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenerek bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dahil olduğu anlaşılabilmektedir.
ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP"lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dahil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dahil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.
Dolayısıyla, KOM"un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de, ByLock sunucusuna ait IP"lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dahil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi, ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte, ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP"lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 GSM abonesinin, ByLock IP"lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.
Gelinen noktada, kişinin ByLock sistemine (ağına) dahil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler sanığa anlatıldıktan sonra sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.
Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dahil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dahil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından mevcut delillerin yetersiz görülmesi hâlinde yol gösterici olacaktır.
Bununla birlikte, User-ID bilgisi içeren her iki tutanakta yer alan tespitlere rağmen, Bylock sunucularına ait IP"lere bağlantısı saptanan IP adreslerinin ait olduğu sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların sanığın bilgisi ve rızası dahilinde ya da haricinde daimi veya geçici süreyle bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin başkalarıyla paylaşıldığına ya da haksız olarak ele geçirildiğine vb. yönelik savunmalar karşısında ya da dosya kapsamına göre User-ID numarasının tespit edilenden farklı bir kişiye ait olduğuna yönelik bir şüphe oluşması durumunda, User-ID bilgisi içeren tutanakların, sanığın kendisi dışında, abonelikleri ya da internet bağlantı vb. şifrelerini kullandığını iddia ettiği kişiye ait açıkça belirteceği bilgilerle veya yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerle birlikte değerlendirilmesi; yine savunmanın içeriğine ve dosya kapsamına göre gerekli görüldüğü takdirde ayrıca, ByLock sunucu IP"lerine bağlandığı tespit edilen IP adresine ait olup sanığın kullandığı belirlenen ADSL ya da GSM numarasına ilişkin CGNAT sorgu kayıtları ve varsa GSM numarasının HTS kayıtları ile KOM"un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporun da getirtilerek, elde edilen verilerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, kişinin ByLock sistemine dahil olduğuna dair ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ya da User-ID bilgisi içeren diğer belge deliller ile hükmün kurulmasından sonra dosyaya giren sanık aleyhindeki diğer delillerden bağımsız olarak, sanığın anılan örgütle irtibatını gösteren mevcut delil ya da delillerin de mahkemece başlı başına bu suçtan mahkûmiyete yeterli kabul edilmesi de söz konusu olabilecektir. Bu hâlde yargılamaların süratle sonuçlandırılması ve usul ekonomisi ilkeleri ile CMK"nın 217. maddesinde ifadesini bulan vicdani delil sistemi dikkate alındığında, ByLock kullanımına ilişkin eksik araştırmaya konu delillerin de toplanması ya da hüküm kurulduktan sonra bu hususta dosyaya giren delillere karşı sanık ve varsa müdafisinden diyecekleri sorulması suretiyle, sanığın ayrıca ByLock sistemine dahil olup olmadığının da belirlenmesinde ve sanığın örgütle irtibatının belirlenmesi bakımından hükümden sonra dosyaya giren diğer delillerin de değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmamaktadır.
Bu noktada, yerel mahkemece yapılan yargılama ve istinaf incelemesi sırasında dosyada bulunmayan, buna bağlı olarak duruşmada değerlendirilmeyen sanık aleyhindeki diğer delillerin temyiz incelemesi sırasında dosyaya girmiş olmasının ve aynı örgüt kapsamında yürütülen farklı soruşturmalarda ve kovuşturmalarda haklarında işlem yapılan diğer kişilerin aşamalardaki savunmalarında, sanık hakkında da beyanda bulunmaları durumunda, bu kişilerin usule uygun şekilde duruşmada dinlenmelerine ya da aşamalardaki savunmalarına ilişkin tüm tutanakların getirtilmesine gerek olup olmadığının, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile ceza muhakemesi hukuku kuralları bakımından ele alınması gereklidir.
Yapılan yargılama sırasında delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında ele alınmaktadır. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (AYM; B. N: 2013/1134, 16.05.2013 ve B. N: 2014/9817, 26.02.2015). Silahların eşitliği ilkesinin tamamlayıcısı olan çelişmeli yargılanma hakkı, kural olarak bir hukuk ya da ceza davasında tüm taraflara, gösterilen kanıtlar ve sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve bunlarla ilgili görüş bildirebilme imkânı vermektedir.
Bu ilkelerle uyumlu olarak 5271 sayılı CMK"nın “Duruşmada Okunması Zorunlu Belge ve Tutanaklar” başlıklı 209. maddesinin birinci fıkrası;
“Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur” şeklinde iken, 24.12.2017 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin 97. maddesi ile anılan maddenin başlığında yer alan "okunması" ibaresi "anlatılması" şeklinde, maddenin birinci fıkrasında yer alan "okunur" ibaresi de "anlatılır” şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 91. maddesiyle kanunlaşmıştır.
Aynı Kanun"un “Duruşmada okunmayacak belgeler” başlıklı 210. maddesinde;
“(1) Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.
(2) Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz.”
“Delilleri Takdir Yetkisi” başlıklı 217. maddesinin birinci fıkrasında da;
“Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir”
Şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.
Ceza muhakemesi hukukumuzda duruşmanın doğrudan doğruyalığı (yüz yüzelik) ve sözlülük ilkeleri esas alınmış olup, hüküm verecek olan mahkeme hâkimi sanık, tanık ve olayın tüm delilleri ile birebir karşı karşıya gelecektir. Böylece, belirtilen ilkeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan “adil yargılama” hakkının temel gerekleri ve CMK"nın 217. maddesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecektir.
Ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, delil serbestisi içinde yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.
Anayasa Mahkemesinin 04.07.2018 tarihli ve 2014/6357 bireysel başvuru numaralı kararında belirtildiği üzere, bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme, lehine olan tanıkların da aleyhine olan tanıklarla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkının bulunduğu ve sanığın, hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkanına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi için gerekli olmakla birlikte, sanığın tanıklara soru sorabilmesi, onlarla yüzleşebilmeleri mutlak bir hak değildir. Benzer şekilde, yargılama konusu olayla ilgili bir tanığın beyanından başka delilin bulunmadığı hâllerde CMK"nın 210. maddesi uyarınca bu tanığın duruşmada mutlaka dinlenmesi gerekmekte ise de; tanık beyanı olmadan da adli raporlar, belge delilleri, bilişim ya da kamera kayıtları gibi delillerle sübuta ulaşılabildiği durumlarda olayın delili bir tanığın açıklamalarından ibaret olmadığından, bu tanığın mutlaka duruşmada hazır edilmesine gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu doğrultuda, mahkûmiyet hükmü sadece hakkında farklı bir dosyada soruşturma ya da kovuşturma yürütülen diğer kişinin ifadelerine dayandırılmamış, yerel mahkemece bu ifadeler dışında elde edilen diğer deliller de hükme esas alınmışsa, bu kişi duruşmada dinlenilmeden, önceki beyanlarını içeren tutanakların duruşmada okunulmasıyla yetinilmesi de adil yargılanma hakkını ihlâl etmeyeceği gibi CMK"nın 210. maddesine aykırı da olmayacaktır.
Yine, sanık hakkında yapılan yargılamada elde edilen delillerin CMK"nın 217. maddesinde düzenlenen vicdani delil sistemi uyarınca mahkemece yeterli kabul edilmesi hâlinde, hakkında farklı bir dosyada soruşturma ya da kovuşturma yürütülen kişilerin aşamalarda alınan tüm savunmaları getirtilmeden, daha önceki beyanlarını içeren tutanakların duruşmada okunmasıyla yetinilmesi makul sürede yargılanma ilkesine uygundur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığınca düzenlenen "Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu" başlıklı raporlarda, sanığa ait GSM hattı kullanılarak iki ayrı IMEI numaralı cihaz ya da farklı cihazlar vasıtasıyla ByLock programına bağlanıldığına, HTS kayıtlarında bu hattın sanığa ait olduğuna, bağlantının yapıldığı belirtilen tarih itibarıyla sanığın oturduğu ildeki baz istasyonlarından sinyal verdiğine dair tespitlerde bulunulmakla ve istinaf kanun yolu incelemesinden sonra dosyaya konulan CGNAT kayıtlarında da bu belirlemelerle uyumlu olarak, sanığa ait GSM hattının ByLock uygulamasına ait IP adresleriyle 18 bağlantı trafiği tespit edilmekle birlikte, hükme esas alınan ya da istinaf kanun yolu incelemesinden sonra dosyaya konulan bu belgelerde, ByLock kullandığını kabul etmeyen sanığa ait GSM numarası aboneliğinin herhangi bir ByLock User-ID numarasıyla eşleştirildiğine dair tespitte bulunulmaması karşısında; bu belgelerin, içerikleri itibarıyla sanığın ByLock sistemine dahil olduğu ve "User-ID" numarası alarak, örgüte ait olan bu gizli ağa girdiği ve böylelikle ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli örgütsel haberleşme imkanına kavuştuğu hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik veri niteliği taşımadıkları anlaşıldığından, sanığın ByLock sistemine dahil olup olmadığının belirlenmesi açısından, sanık hakkında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı düzenlenip düzenlenmediğinin araştırılması, varsa bu tutanağın getirtilerek duruşmada CMK"nın 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafisine anlatılıp diyecekleri sorulduktan sonra ByLock kullanımına dair tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekmekte ise de;
Sanığın ByLock sistemine dahil olup olmadığından ve bu hususta hükme esas alınan ya da istinaf kanun yolu incelemesinden sonra dosyaya konulan delillerden bağımsız olarak, hükme esas alınan diğer mevcut delillere göre; sanığın örgüt liderinin Bank Asya"ya para aktarımı yönündeki talimatıyla uyumlu tarih ve biçimlerde bu bankaya para yatırması sonucunda 2013 yılı Aralık ayı itibarıyla hesabında bulunan 506,64 TL"nin 2014 yılı Ocak ayı itibarıyla 15.609,02 TL"ye yükselmesi, devam eden süreçte bu miktarın 26.156,79 TL"ye kadar ulaşması ve mevcut hesapları üzerinden yaptığı işlemlerini sürdürerek örgüt liderinin emri doğrultusunda hareket etmesi, sanık hakkındaki idari soruşturma kapsamında il müftüsü....... tarafından düzenlenen görüş yazısında, sanığın bu örgütle bağının olduğunun herkesçe bilindiğinin belirtilmesi, aynı örgüte üye oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen kişilerden ......."ın örgüt içerisinde yapılan sohbet adı altındaki toplantılara katılan din görevlilerinin sorumlusunun ....... olduğunu belirtmesi, ......."un da; "örgütün il imamı" olduğunu söylediği...... adlı kişinin talebiyle ve onun belirlediği konular doğrultusunda 2015 yılının sonuna kadar sohbetler gerçekleştirdiklerini kabul etmesi karşısında; örgüt hiyerarşisi içerisinde organize edilip gündem konuları belirlenen, katılım sağlanması hususunda bir örgüt mensubunun da sorumlu kılındığı bu toplantıların sohbet adı altında gerçekleşen örgüt toplantısı olduğunun anlaşılması, ......., ....... ile ......"ın beyanlarına göre sanığın da bu toplantılara düzenli olarak katılması ve soruşturmanın başlamasından önceki tarihte ihbarda bulunan ....."ın, sanığın, çalıştığı mescide gelenlere örgüt lideri ......"in kitaplarını hediye edip bu kişileri örgüt toplantılarına çağırdığına ve örgüt toplantıları yaptığına ilişkin, diğer delillerle uygunluk arz eden beyanları birlikte değerlendirildiğinde; doğrudan doğruyalık, yüz yüzelik ve sözlülük ilkelerine uygun olarak ve delillere doğrudan temas ederek maddi olguyu denetleyen Yerel Mahkemenin, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle organik bağ kurmak suretiyle silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin mahkûmiyet gerekçesinin; bu deliller bakımından da akla, mantığa, bilime ve ulaşılan tecrübelere uygun ve dosya kapsamıyla uyumlu, böylece yasal ve yeterli olduğu gibi gerektiğinde duruşma açarak delillerle yüz yüze gelebilen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin de bu gerekçeyi yeterli gördüğü anlaşılmaktadır.
Bu durumda, sanığın ByLock sistemine dahil olup olmadığına ilişkin araştırmanın ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen ......, ..... ve ......"in temyiz incelemesinden sonra dosyaya konulan sanık aleyhindeki beyanlarının sonuca etkisi bulunmadığından, bozma ilamına konu hususların araştırılması veya sonradan dosyaya konulan ifade tutanaklarının sanığa okunup sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerektiğinden bahisle hükmün bozulması, uluslar arası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlâline yol açabilecektir.
CMK"nın 288 ve 294. maddeleri uyarınca Yargıtayın temyiz incelemesinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olup, ancak maddi olguya ilişkin gerekçenin akla, mantığa, bilime ve ulaşılan tecrübelere aykırı veya dosya kapsamıyla uyumsuz olması hâlinde maddi olgu yönünden bozma kararı verilebileceğinden, bu koşullar içerisinde, temyiz incelemesi sırasında maddi olgudaki sübut nedeniyle bozma kararı verilerek sürecin yeniden başlatılması usul ve yasaya aykırı olacaktır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
İtirazın değişik gerekçe ile kabulü yönünde oy kullanan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Yargıtayın temyiz incelemesi hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğundan, Özel Daire kararının bu nedenle kaldırılması gerekmektedir" şeklinde farklı görüş açıklamış,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"Yargıtay 16. Ceza Dairesinin konuyla ilgili kararlarında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardım suçunda veya örgüt adına suç işleme suçunda da örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dâhilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.)
Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır. (Toroslu, özel kısım syf. 263-266, Alacakaptan, Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç, Genel Hükümler syf. 280) 5237 sayılı TCK’nın 6/1-j sayılı maddesine göre örgüt mensubu, bir suç örgütünü kuran, yöneten, katılan ve örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas 2017/3 sayılı kararında; "Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil" olacağının kabul edilmiştir.
Bu saptamalar doğrultusunda temel hak ve özgürlüklerin Anayasamız ve kanunlarımızdaki yansımaları ile Avrupa İnsan Hakları mahkemesinin içtihatları ışığında Anayasa Mahkememizin kararları da önem kazanmaktadır.
"Hak arama hürriyeti" başlıklı Anayasamızın 36. maddesinde "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkında sahiptir." düzenlemesini asıl düzenleme olarak esas alan Anayasa Mahkemesi "Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16.5.2013, 32" sayılı kararının 26. Paragrafında "Adil yargılanma hakkının unsurlarından biri de silahların eşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir" demektedir. Dolayısıyla adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesi ile çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmemesi gerektiği belirtilmektedir.
Anayasa Mahkemesinin, "Bülent Karataş, B. No: 2013/6428, 26.06.2014 tarihli" kararında olduğu gibi pek çok kararında Anayasa İnsan Hakları Mahkemesinin "Aksoy (Eroğlu)/Türkiye 31.01.2006 tarihli" kararına atıf yaparak belirtildiği üzere; ceza davalarında usul kuralları da dahil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılama hakkının güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının koruma altına alınması hukuk devleti olmanın gereğidir.
Asıl kural, tarafların eşit şartlarda yargılamaya katılımının sağlanması, gösterilen kanıtlardan ve sunulan görüşlerden bilgi sahibi olması, istenilen kanıtların toplanması ile muhakeme sırasında tartışılmasıdır. Yapılan yargılama sırasında tanık dinletme hakkı da dahil olmak üzere delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanma hakkının unsurlarından biri kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında kabul edilmelidir. Bu husus da, gerekçeli karar hakkı gibi, makul sürede yargılanma hakkı gibi, adil yargılanma hakkının somutlaşan kollarından birisidir. Zira Anayasa Mahkemesi de pek çok kararında bu hususu Anayasa’nın 36. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatları ışığında yorumlamaktadır. (Güler Ergun ve Diğerleri, B. No: 2012/13, 2.7.2013)
5271 sayılı CMK’nın sistematiğinde hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir (CMK.217/1)
Deliller öğretide, beyan delili, belge delili ve belirti delili olarak sınıflandırmaya tabii tutulmuştur.
Delillerin nasıl değerlendirildiği ve karara nasıl yansıtıldığı hüküm kesinleşene kadar inceleme yapan istinaf ve temyiz mahkemelerinin denetiminde olacaktır.
Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Mahkeme hukukun çizdiği sınırlar içinde bir vicdani kanaate ulaşmalıdır. Vicdani kanaat kanun yolunda denetlenebilir mi sorusunu cevaplandırırken doktrindeki görüşlerin değerlendirilmesi gereklidir. "Yargıtay ilk derece mahkemesi gibi öğrenme muhakemesi yapmadığından olay denetimi yapmamalıdır". Ancak Yargıtay hakimleri de tecrübe ve mantık kurallarını ilk derece hakimleri gibi bilirler. Bu nedenle delil araçlarının değerlendirilmesi ve boşlukların doldurulması sırasında akıl yürütmede bir hata yapılmışsa, mantıksal çelişkilere düşülmüşse bu durum dikkate alınacaktır. (Kunter-Yenisey, CMK. Syf. 114; Feyzioğlu, Vicdani Kanaat syf 179; Keskin, Serap Ceza Muhakemesinde Temyiz Nedeni Olarak Hukuka Aykırılık, İstanbul 1997 syf. 79)
"Vicdani kanaate ulaşmadaki hukuka aykırılıklar sadece muhakeme hukukunu değil, sonuçta maddi hukuku da ihlal eder. Hüküm, kıyas yöntemi uygulanarak ulaşılan bir sonuçtur. Kıyasta kullanılan büyük önerme maddi hukuk kuralıdır, küçük önerme ise maddi sorunun vicdani kanaat ölçütüne göre çözülmüş halidir. Bu ikisi birbirlerine uygulanır. Sonuç çıkarılır. Hüküm verilir". (Feyzioğlu, Tanıklık syf. 21) "Kıyasta kullanılan büyük önerme ile küçük önerme birbirleriyle ilgisiz, birbirinden bağımsız değildir. Maddi sorunun yanlış çözülmesi halinde büyük önerme de yanlış olacaktır. Bu nedenle Yargıtayın görünüşte maddi olaya ilişkin yaptığı denetim, sonuçta hukuki olaya ilişkin olacaktır". (Kumter/Yenisey ...e syf. 1114, Feyzioğlu syf. 184)
Delil araçlarının olay mahkemesi tarafından nasıl değerlendirildiğinin Yargıtay tarafından denetlenmesi mümkündür. Ancak Yargıtay olay mahkemesinin delil araçlarını, çelişme yönteminin hayata geçirildiği, sözlülük gibi doğrudan doğruyalık gibi vicdani kanaatin oluşumu için son derece önemli ilkelerin gereklerinin yerine getirildiği bir duruşmada değerlendirildiğini gözden çıkarmamalı, dosyadaki tutanakları okumakla edindiği kanaate dayanarak kendini olay mahkemesi yerine koyması, delilleri öğrenme duruşması gibi değerlendirmesi mümkün değildir. (Sami Selçuk, Feyziğlu ...e syf. 182-183; Keskin syf. 78)
Dosya içeriğinin karar yerinde tartışılması değerlendirilmesi, hükmün gerekçelendirilmesi gereklidir. Yetersiz (eksik) gerekçe iki şekilde ortaya çıkabilir. Mevcut delillerin bir kısmının toplanmaması ve araştırmanın eksik bırakılması söz konusu olabilir. Diğeri ise delillerin toplanmış olmasına rağmen bir kısım delillerin hükümde değerlendirme dışı bırakılması ve niçin değerlendirme dışı bırakıldığının da izah edilmemesidir. Bu durum Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.01.2003 tarih, 8-239/259 sayılı kararında; gerekçe, istem konusundaki değerlendirmenin, hukuka ve dosya içerisindeki bilgi ve belgelere uygun açıklanmasıdır. Anılan maddelerin uygulanmasına veya uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçe, sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır. Yerleşik uygulamaya göre bir veya birkaç delilin toplanmamış olması eksik soruşturma kabul edilmekte ve buna ilişkin kararlarda yetersiz gerekçeye vurgu yapılmaktadır. Başka bir ifadeyle eksik gerekçe ile eksik soruşturma özdeş kabul edilmektedir.
Eksik soruşturma delillerin tümünün toplanmaması, bilirkişi incelemesi yapılmaması, tanıkların dinlenmemesi ve deliller arasındaki çelişki, belirsizlik ve eksikliklerin giderilmesi hallerinde mahkumiyet kararı verilemez. (CGK. 01.05.2007, 2007/1-43, 2007/101 sayılı kararı) Ancak böyle bir durumda şüpheden sanık yararlanır ilkesine dayanarak beraat kararı verilmesi de hukuka uygun olmayacaktır. Çünkü şüpheden sanığın yararlanabilmesi için tüm çabalara rağmen şüphenin yenilememiş olması gerekir. Oysa olayla ilgili toplanmamış delillerin bulunması halinde tüm çabanın sarfedildiğinden bahsetmek mümkün değildir. Belirtilen eksikliklerin giderilmesinden sonra bir sonuca ulaşılmalıdır. (Ünver, Ceza Muhakemesinde İspat syf. 125)
Eksik araştırma ve soruşturmaya dayalı mahkumiyet kararı verilmesi kadar beraat kararı verilmesi de hukuka aykırıdır. Çünkü ceza muhakemesinin amacı somut gerçeğin ortaya çıkarılması için yeterli araştırma yapılması ilkesine dayanır. Bu nedenle hüküm kesinleşinceye kadar inceleme olanağı bulunan delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekir. Başka bir ifadeyle ceza sorumluluğu esaslarına uygun bir hüküm kurulabilmesi ve adaletin gerçekleştirilebilmesi için, öne sürülen ve olaya ışık tutabilecek nitelikteki tüm delillerin ve belgelerin duruşmada tartışılması ve hükümde değerlendirilmesi zorunludur. (Yardımcı Doç. Dr. Erdal Yerdelen Ceza Muhakemesinde Hükmün Gerekçesi syf. 356)
Dolayısıyla Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/4-242 E. 2014/79 sayılı ve 2017/11-201 E, 2018/299 sayılı kararlarında ayrıntıları ile açıklandığı üzere Ceza muhakemesi hukukumuzda duruşmanın doğrudan doğruyalığı (yüz yüzelik) ve sözlülük ilkeleri esas alınmış olup hüküm verecek olan mahkeme hâkimi sanık, tanık ve olayın tüm delilleri ile birebir karşı karşıya gelecek, herhangi bir vasıta olmadan örneğin beyan delilini dinleyecek ve belge delilini okuyacaktır. Böylece, belirtilen ilkeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan "adil yargılama" hakkının temel gereği olarak sanık mahkeme huzurunda dinlenecek ve yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçmeyecektir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun hukuki nitelemesi açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; sanığın suçu ikrarı olsa dahi, bunun suçun sübutu için bağlayıcı delil niteliği olmadığı gözden kaçırılmamalı, atılı suçun ikrarıyla bazen kişilerin örgütte daha aktif durumdaki üyeleri ya da örgüt yöneticilerini koruma amacı taşıyabilecekleri de gözetilmelidir.
Örgütün haberleşme ağı Bylock sistemine dahil olması için "User ID" numarası olup olmadığı önem kazanmaktadır. Kişinin kullandığı telefon hattına verilen bir User ID numarasının tespit edilemediği hallerde, kişinin kullandığı elektronik cihazla Bylock sunucuna ait IP’lerine bağlantı yaptığını CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, Bylock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifresi oluşturmak suretiyle User ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dahil olmadığı ya da gerçekte User ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle bu User ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi, Bylock sunucularına tuzak yöntemlerle (mor beyin vb.) yönlendirmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir.
Özet olarak kişinin Bylock sistemine (ağına) dahil olduğunu kesin olarak belirlenebilmesi Bylock sunucusunda kayıtlı bir User ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren Bylock değerlendirme tutanağının, bu belgenin temin edilememesi halinde User ID numarasını içerir belgenin dosyaya sunulması gereklidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Bylock iletişim sistemini fetö/Pyd silahlı terör örgütünün mensuplarının kullanımları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgütün talimatı ile bu ağa dahil olunduğunu ve gizliliği sağlamak için haberleşmek amacıyla kullanıldığını, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olması karşısında sanığın Bylock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun subütu açısından belirleyici delil niteliğinde olması da dikkate alınarak Kom görevlilerince düzenlenen ve sanığın kendi telefonda Bylock programını kullandığına ilişkin tespitlere yer verilen ancak gerçekte kullanıcının kim olduğunu gösteren User ID numarasını taşımayan Bylock tutanağının kişinin Bylock kullandığına dair Bylock IP adresine bağlandığına dair emare niteliğinde olup, başka delillerle ve doğrulanması halinde, sanığın örgüt hiyerarşisine dahil olacağını gösterecektir. 08.02.2017, 10.02.2017 ve 04.05.2017 tarihli Bylock sorgulamalarında "User ID" bilgilerinin olmaması eksikliktir. Ayrıca dosya içeriğinde kendileri şüpheli konumundayken soruşturma aşamasında verdikleri savunmaları bulunan ......., ...... ve ....... isimli kişilerin mahkemece doğrudan tanık sıfatıyla dinlenmedikleri gibi, kendileri hakkındaki yargılama sürecindeki beyanları da getirtilmemiştir. User-ID numarasını içermeyen Bylock raporu kişinin baylock kullandığını kesin olarak gösterir delil niteliğinde olmadığından tek başına mahkûmiyete esas alınamaz, bu nedenle ilk derece yargılamasından sonra dosyaya giren ancak tarafların huzurunda okunup tartışma konusu yapılmayan ayrıntılı Bylock tespit ve değerlendirme raporunun CMK 217. maddesi gereğince sanık ve müdafıisine okunup anlatılıp diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken söz konusu yetersiz belgelere dayanarak yazılı şekilde hüküm kurulmasını isabetsiz gören Daire kararının yerinde olduğu kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun itirazın kabulüne yönelen kararına katılmamaktayım" görüşüyle;
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20.02.2018 tarihli ve 3618-705 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi bakımından Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 24.01.2019 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 19.03.2019 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.