Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi


Dava, davacının ortağı olduğu limited şirketinden hizmetlerinin 4-a kapsamında sayılması ve buna göre yaşlılık aylığı bağlanması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi... Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıdan alınmasına, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, Üye ..."ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ..."nın oyları ve oy çokluğuyla, 30/06/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.


KARŞI OY GEREKÇESİ

1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “28.02.1990 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamında sigorta başlangıcı, 02.05.1994 tarihinden itibaren iş sözleşmesi ile çalışmaya başladığı şirkette 08.07.2010 tarihinde şirkete ortak olan ancak bu tarihten sonra sigortalılığı 4/a kapsamında kuruma bildirilen sigortalının, ortaklıkta geçen sigortalılığının iptalinin gerekip gerekmediği” noktasında toplanmaktadır.
2.İlk Derece Mahkemesinin “5510 sayılı Kanun 4/b-3 madde ve bendinde, anonim şirketlerin yönetim üyesi olan ortakları sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları 4/b kapsamında sigortalı sayılmış, aynı kanun 53. maddesinde, 4/1-b kapsamında sigortalı sayılanlar kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı 4/1-a kapsamında sigortalı bildirilemezler hükmü gereği 5510 sayılı Kanunun 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe girdiğinden bu tarih itibariyle uygulanacak, 01/10/2008 öncesi için kendilerine ait ya da ortak oldukları iş yerlerinden 4/1-a kapsamında sigortalı gösterilmeye başlanmış olan kişilerin 5510 sayılı Kanun gereğince sigortalı sayılanlar, sayılmayanlar, sigortalılığın başlangıcı, Kuruma bildirilmesi ve sona ermesi hakkındaki tebliğ V-9 maddesine göre 01/10/2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanun 4/1-b sayılı madde kapsamında sigortalı oldukları halde kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden bu kanun 4/1-a kapsamında prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir hükmü gereği 01/10/2008 tarihi öncesi 506 sayılı Kanun kapsamında bildirilmiş olan şirket ortaklarına getirilmiş bir istisna olduğundan somut olayda davacının 4/1-a kapsamında sigorta bildirimleri 01/10/2008 tarihi sonrasında başlatılmış olduğundan davacının 08/07/2010-01/08/2016 tarihleri arasındaki çalışmalarının 4-1/a kapsamında sayılmasının olanaklı olmadığı gerekçesi ile istemin reddine dair kararının istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
3.Kararın temyizi üzerine ise çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir.
4.4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmüne yer verilmiştir.
5.Objektif iyi niyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen TMK’nın 2. maddesi, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını Kanunun korumayacağını belirtmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında düzenlenen, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hâkime özel ve istisnai hâllerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktadır.
6.Güven teorisi, her iki tarafın menfaatleri arasında denge kurmayı amaçlar ve kaynağını dürüstlük kuralından alır. Kendine özgü mahiyet arz eden güven sorumluluğu bir kişinin veya kuruluşun davranışlarıyla başkalarında yarattığı haklı beklentiler nedeniyle oluşan güven ilişkisinden kaynaklanır. Temeli Alman Borçlar Kanunu’nda yer alan, Borçlar Hukuku mevzuatımızda düzenlemesi bulunmamakla birlikte gerek Türk hukukunda gerekse İsviçre hukukunda kendisine uygulama yeri bulan bu teori bir kimsenin kendi yarattığı dış görünüşün meydana getirdiği sonuçlara kendisinin katlanmasının gerekliliği, aksi yönde bir düşüncenin iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil edeceği kabulüne dayanır. Bu kapsamda yorum sırasında güven teorisinin uygulanması TMK"nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük ilkesinin gereğidir. Kanunun getirdiği güvenin korunmasına ilişkin hükümler yanında, tarafların sözlü veya yazılı davranışları bu güven ortamını sağlayabilir. Sağlanan güvenin, güven sorumluluğu kapsamında, hukuken korunması gerekir. Güven sorumluluğunda taraflar birbirlerinden bekledikleri güveni boşa çıkarmamalıdır. Bu itibarla güven teorisi hukuki güven, istikrar ve hakkaniyet düşüncesini esas alır. Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Yasaya aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır.
7.Devletin, iyi niyetli vatandaşın sosyal güvenlik hakkını koruması önemli bir güvencedir. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkı olup aynı zamanda sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir. Bu nedenle de sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davalarda Kurum tarafından icra edilen işlemlerin anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkını zedelememesine dikkat edilmelidir. Nitekim aynı esaslar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2020 tarih ve 2016/10-1602 Esas, 2020/711 Karar sayılı ilamında kabul edilmiştir.
8.Genel olarak idarenin, özel olarak da somut uyuşmazlıkta Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı"nın hukuki sorumluluğu idare işlevinden kaynaklanmaktadır. Varlık nedeni hizmet ve edim sunmak olan idare (Kurum), hizmetten yararlanan, hizmete katılan veya hizmetten etkilenen birey ile ilişkisini hukukun genel ilkeleri doğrultusunda hakkaniyet ve dürüstlüğü gözeterek hukuk çerçevesinde yürütmekle ve ortaya çıkan hak ihlallerini de mümkün olduğunca dava yoluna gidilmeden gidermekle yükümlüdür.
9.Hizmet kusuru kavramı, genel anlamda, bir kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki aksaklık ve bozuklukları anlatır. Geniş anlamda hizmet kusuru, idarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu herhangi bir kamu hizmetinin, kuruluşunda, düzenlenmesinde veya örgütlenmesinde, yapısında, personelinde yahut işleyişinde gereken emir ve talimatın verilmemesi, yasa ile verilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi gözetim ve denetimin yapılmaması, hizmete ayrılan araçların yetersiz, elverişsiz, kötü olması, gereken önlemlerin alınmaması, geç ve zamansız davranılması vb. şeklinde gerçekleşen birtakım aksaklık, aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklikler olarak karşımıza çıkmaktadır.
10.Hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, hizmetin işlememesi ve hizmetin geç işlemesi olmak üzere üç durumda oluşmaktadır. Hukuk kuralları, bazen, idareye belli nedenler karşısında belli bir etkinliğe girişme zorunluluğu yükler. Bu durumda idarenin bağlı yetkisi vardır denilir. İdare, yeterli olanaklara sahip bulunduğu halde kullanmak zorunda olduğu böyle bir yetkiyi kullanmamak ve harekete geçmemek suretiyle bir zarara sebebiyet verdiğinde, kural olarak bu zararlı sonuçtan sorumlu tutulur. İşte, hizmetin işlememesi, önce, bir bağlı yetkinin kullanılmaması, bu yetkinin karşılığı olan ödevin yerine getirilmemesi durumunda görülür(www.anayasa.gov.tr/files/insan.../ym.../berberogludevletinHukukiSorumlulugu).
  11.İdareye bir süre ile sınırlı olmaksızın tasarrufunu her zaman geri alma olanağı tanınacak olursa uyuşmazlıkların sonu gelmez. Hukuka aykırı bir işlem ancak belirli bir süre sonraya kadar geri alınabilir. Belirli bir süre geçtikten sonra hukuka aykırı işlemin geri alınması da hukuka aykırı olur. Belirli bir sürenin geçmesiyle işlem yasaya aykırı olsa bile artık kazanılmış hak olmaktadır. 
 12.Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Yasaya aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiye de yararlandırmak zorundadır. 
 13.Yasaya aykırı idari işlemlerin bazı haklar doğurması durumunda kanunsuz yapıldığı gerekçesiyle ancak dava açma süresi içinde geri alınabilir. Her ne kadar kazanılmış hak mevzuata uygun yapılmış idari işlemlerden doğsa ve hukuka aykırı bir işlem kazanılmış hak doğuramasa da, yine de bu durum yerleşmiş kazanılmış durum yaratır ve bu tür işlemler dava açma süresi geçtikten sonra geri alınamamalıdır.  
14.Diğer taraftan kişinin iş sözleşmesi ile çalışırken şirkette pay sahibi olması tek başına kişi organ sayılmasını gerektirmez. Temsil etmiyor veya şirket adına alınan kararlarda etki sahibi değil, ortaklık payı sembolik veya kazanç payı dışında bir ücretlendirme de yapılmıyor ise iş sözleşmesi ile çalıştığı kabul edilebilir.
15.Somut uyuşmazlıkta davacı sigortalı 1990 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamında ilk defa 4/a kapsamında sigortalı olmuş ve 2010 yılında ortak olduğu dava dışı şirkete 1994 yılında iş sözleşmesi ile işe girmiş ve iş sözleşmesi ile çalışırken 2010 yılında anılan şirkete ortak olmuştur. Ancak kurum ortaklığı bilmesine rağmen sigorta primini 4/a kapsamında 2016 yılına kadar almaya devam etmiştir. Davacının iş sözleşmesinin ortak olmak sureti ile sona erdiğine dair bir delil olmadığı gibi soyut olarak işveren sıfatını aldığı da saptanamamıştır. Ortaklığının kayıt üzerinde sembolik olması da olanaklıdır. Diğer taraftan kurum primleri 4/a kapsamında tahsil etmiştir. Tahsil edilen bu primlerin iptal edilmesi bu yönü ile hukuka uygun değildir. Kurumca kazanılmış bir durum yaratılmış ve davacı sigortalıya güven verilmiştir. Kararın bu nedenle bozulması gerekirken, onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.