MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın davacı ... Konut Konutları yönünden davanın reddine, ... yönünden kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davacı ... vekili ile davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacılar vekili, müvekkillerinden ...Yapı Kooperatifi ile davalı arasında 38902 ada, 1 parselde yapılacak inşaat ile ilgili ... 25 Noterliğinin 10.10.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiğini, diğer müvekkilinin de meydana gelen katların maliklerince oluşturulan site yönetimi olduğunu, yüklenici şirketin eksik ve ayıplı imalat meydana getirdiğinin delil tespiti dosyası üzerinden belirlendiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 127.184,00 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, yargılama aşamasında talebini 241.572,87 TL olarak ıslah etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin davacılardan S.S. ... Yapı Kooperatifi ile davalı yüklenici arasında olup ... ile davalı arasında bir sözleşme bulunmamakla bu davacı yönünden açılan davanın davacı sıfatına sahip olmaması nedeniyle usulden reddinin gerektiği, davalı yüklenicinin binayı iskan ruhsatını da almak kaydıyla anahtar teslimi yapmayı üstlendiği ancak eksik ve ayıplı olarak yapılan iş tutarının 234.922,87 TL olarak belirlendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı deliller ile gerektiririci sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraflar vekillerininin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı eksik ve ayıplı iş bedeli nedeni ile tazminat istemine ilişkindir. Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK"nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun"un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından
vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK. m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. (BK. m. 362/III ). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak 5 yıllık zamanaşımı süresinde (BK. m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK"nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E., 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.) Yine, süresinde ihbarı yapılan açık ayıplar ile eksik işlerde zamanaşımı teslimden itibaren 5 yıl, gizli ayıplarda ise, ortaya çıkma tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımı süreleri uygulanmaktadır. Bu açıdan yüklenici tarafından davacıya yapılan fiili teslim var ise bulunup bulunmadığı da mahkemece değerlendirilmelidir.
Öte yandan, dava konusu edilen eksik ve ayıplı işlerin büyük bir kısmının ortak alanlara ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Her paydaşın ortak alanlarda payı bulunduğundan bu yerler üzerindeki eksik ve ayıplı işler bedelinden arsa sahibinin en fazla sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktar kadar talepte bulunabileceği gözetilmelidir.
Bu durumda mahkemece, yeni bir bilirkişi kurulu aracılığıyla açıklanan ilkeler doğrultusunda öncelikle, tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilip, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmelidir. Daha sonra yapılacak araştırma ile inşaatın davacı arsa sahibine teslim tarihi (fiili teslimin bulunup bulunmadığı ve var ise, tarihi net olarak belirlenip) itibariyle açık ayıplarla ilgili teslimden sonra yükleniciye BK"nın 359. (TBK"nın m. 474.) maddesinde öngörüldüğü şekilde süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin BK"nın 362. (TBK"nın m. 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği ve zamanaşımı süreleri de dikkate alınarak eksik ve süresinde ihbar edilen ayıplı işlerin giderim bedelinin teslim tarihi itibariyle piyasa rayiçlerine göre hesaplattırılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
3- Kabule göre de; davacı tarafından dava dilekçesinde 127.184,00 TL tazminatın tahsili istenmiş, yargılama aşamasında, talep miktar itibariyle ıslah edilmiş, ancak mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesine rağmen kısmen kabulüne karar verilen talep konusu miktarın 10.000,00 TL"sinin dava tarihinden itibaren faiz işletilerek dava dilekçesinde istenen miktarın bu şekilde bölünmesi de hatalı olmuş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3 nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 08.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.