Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, davalı Ş...’den aldığı borca teminat olarak 1072 ada 130 parsel sayılı taşınmazını davalı Ş...evrettiğini, aldığı borcu ödediğinde taşınmazın iade edileceği hususunda anlaştıklarını, ancak davalının anlaşmaya uymadan taşınmazı davalı H...ye temlik ettiğini, davalı H...’nin taraflar arasındaki inanç sözleşmesini bilerek devraldığını, davalıların kötüniyetli olduklarını ileri sürüp tapu kaydının iptali ile adına tescilini olmazsa taşınmazın rayiç değeri ile uğradığı zarar ve masrafların ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı Ş...aralarındaki sözleşmeye göre davacının aldığı borcu 31.8.2004 tarihine kadar ödediği takdirde taşınmazın geri verileceği, ancak bu tarihte ödenmezse evi geri almaktan vazgeçmiş sayılacağının kabul edildiğini, davacının bu tarihten sonra dahi borcunu ödemediğini, evi diğer davalıya satmak zorunda kaldığını, davalı H., iyiniyetli 3. şahıs konumunda olduğunu, davacı ve diğer davalı ile hukuki ve fiili bir bağlantısı bulunmadığını, yatırım amacıyla dava konusu taşınmazı aldığını bildirip davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, tapu kaydının iptaline ya da tazminata hükmedebilmek için borcun teminatı olarak yapılan temlik işleminde öncelikle borçlunun alacaklıya borcunu tamamen ödemesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .. .. raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
                                            -KARAR-
Davacı, 1072 ada, 130 parsel sayılı taşınmazdaki 1.kat 28 numaralı bağımsız bölümü borcunun teminatı olarak 3.10.2003 tarihinde satış biçiminde davalı Ş....S..temlik ettiğini; aynı tarihte tarafların imzasını taşıyan (protokol) başlıklı harici belge düzenlendiğini; bu belgede, taşınmaz devrinin teminat amaçlı olduğunun, 31.8.2004 tarihine kadar borcun ödenmemesi durumunda, davacının taşınmazın iadesini istemekten vazgeçmiş sayılacağının kararlaştırıldığını; davalı Ş...in çekişmeli bağımsız bölümü, muvazaalı olarak kötü niyetli diğer davalı H...D...7.4.2005 tarihinde yine satış yoluyla aktardığını, borcu ödemeye hazır olduğunu ileri sürerek, iptal ve tescil, olmadığı takdirde, taşınmazın rayiç değeri ile uğranılan zararların tazminini istemiştir.
Davalı Ş.., inanç sözleşmesine uygun hareket ettiğini, davalı H..iyiniyetli olduğunu savunmuş, mahkemece, borcun vadesinde ödenmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar  verilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, 3.10.2003 tarihli belgenin inanç sözleşmesi niteliğinde bulunduğu, tarafların ve mahkemenin de kabulündedir. Esasen, belgenin içeriği ve mahiyeti de bunu doğrulamaktadır.
Bilindiği üzere; yasa koyucu borç doğuran akitlerin kapsamını belirlemede akit serbestisi ilkesini benimsemiştir. (B.K: 19/1) Aynı maddenin 2.fıkrasında "emredici kurallara, ahlaka (adaba) ya da kamu düzenine veya kişisel haklara aykırı bulunmadığı sürece iki tarafın yaptığı sözleşmelerin geçerli olacağı" vurgulanmıştır.
Bunun yanı sıra Borçlar Kanununun 20.maddesinde "Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) muyagir olursa o akit batıldır.
Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı, akdi iptal etmeyip yalnız o şart lağvolur."denilmektedir.
Gerçekten de, hükümsüz olup geçerli hale getirilemeyen işlemlerin batıl olacağı tartışmasız olup, bu hususunda res"en (kendiliğinden) nazara alınması zorunludur. Butlanı dermeyan eden kişi, davacının o konuda hakkının mevcut olduğunu kabul etmiyor demektir. Butlan niteliği itibariyle mutlak sonuç doğurur. Keza butlan, akdin bir bölümüne ilişkin de olabilir. Burada akdin yorumu değil, yanların varsayılan iradelerine dayalı olarak sözleşmenin yeniden oluşması söz konusudur. (...muteber kısım, gayri muteber kısım sebebiyle, gayri muteber olmaz. "utile per inutile non vitiatur"...) Belirtilen ilkenin doğal sonucu olarak geçerli olmayan kısım, zamanla geçerli hale gelmez. 14.1.1948 tarih 20/2 Sayılı İnançları Birleştirme Kararına göre "kanuna ve ahlaka aykırı akitlerin belli edilmesinde Borçlar Kanunu hükümleri yanında diğer mevzuatın da gözönünde bulundurulması gerekir.
E...hukuk kuralları, uyulması zorunlu kurallardır. Yasaya aykırılık durumu, özellikle cezayı gerektiyorsa, borçlu tarafından taahhüt edilen hareket tarzı batıl olur. Ahlak ve adaba aykırılıktan amaçlanan, sosyal ve ekonomik ahlaktır. D... ve doğru insanların ortalama görüşlerine göre, ahlak veya adaba aykırı sonuç doğuran ya da kolaylaştıran borçlandırıcı akitler de batıl sayılmalıdır. Ayrıca kişisel veya ekonomik özgürlüğü kabul edilemez derecede ya da olağanüstü biçimde sınırlayan sözleşmeler  de ahlak ve adaba aykırı düşer. Zira, sözleşmeye bağlanan sınırlamalar, borçlunun kişilik ve bekası için zorunlu olan koşulları olağanüstü şekilde tehlikeye düşürmemeli, onun için katlanılamaz ve çökertici bir düzeye gelmemelidir. Yoksa kişi, ekonomik özgürlüğünü yitirir ve alacaklının mutlak iradesine tabi olur. Onun için yasa koyucu birçok özel hükümle borçlunun borçlarını tenzil ve refedilmesine izin vermiştir.
Diğer yandan;inanç sözleşmesi, inananla inanılan arasında yapılan , onların hak ve borçlarını belirleyen, inançlı muamelenin sona erme sebeplerini ve devredilen hakkın, inanılan tarafından inanana geri verme (iade) şartlarını içeren borçlandırıcı bir muameledir. Bu sözleşme, taraflarının hak ve borçlarını kapsayan bağımsız bir akit olup, alacak ve mülkiyetin naklinin  hukuki  sebebini teşkil eder.
Taraflar böyle bir sözleşme ve buna bağlı işlemle genellikle, teminat teşkil etmek veya idare olunmak üzere, mal varlığına dahil bir şey veya hakkı, aynı amacı güden olağan  hukuki muamelelerden daha güçlü bir hukuki durum yaratarak, inanılana inançlı olarak kazandırmak için başvururlar.
Diğer bir anlatımla, bu işlemle borçlu, alacaklısına malını rehin edecek, yani yalnızca sınırlı ayni bir hak tanıyacak yerde, malının mülkiyetini geçirerek rehin hakkından daha güçlü, daha ileri giden bir hak tanır.                                       
                                                                   
Sözleşmenin ve buna bağlı temlikin, değinilen bu özellikleri nedeniyle, taşınmazı inanç sözleşmesi ile satan kimsenin artık sadece, ödünç almış olduğu parayı geri vererek taşınmazını kendisine temlik edilmesini istemek yolunda bir alacak hakkı; taşınmazı, inanç  sözleşmesi ile alan kimsenin de borcun ödenmesi gününe kadar taşınmazı başkasına satmamak ve borç ödenince de geri vermek yolunda yalnızca bir borcu kalmıştır.
Diğer bir bakış açısıyla taşınmazın mülkiyeti inanılana (alacaklıya) geçmiştir. Taşınmazda inanarak  satanın (borçlu) mülkiyet hakkı kalmadığı gibi, alıcının bu mülkiyet hakkı üzerinde kurulmuş olan bir rehin hakkından da söz edilemez.
Bu durumda; gayrimenkul rehni bakımından geçerliliği olan M.K.nun 873. maddesinin inanç sözleşmelerine dayalı temlike konu taşınmazlar bakımından uygulama yeri olmadığı da kuşkusuzdur.  Nitekim bu düşünce Hukuk Genel kurulunun 23.5.1990 gün ve l990/1-202-315  sayılı kararında da aynen benimsenmiştir.
Bilindiği gibi, inanç sözleşmeleri, tarafların karşılıklı iradelerine uygun bulunduğu için, onlara karşılıklı borç yükleyen ve alacak hakkı veren geçerli sözleşmelerdir. (Borçlar Kanunu mad.81) Anılan sözleşmelerde, taraflar, sözleşmenin kendilerine yüklediği hak ve borçları belirlerken, inançlı işlemin sona erme sebeplerini; devredilen hakkın inanılan tarafından inanana iade şartlarını, bu arada tabii ki süresini de belirleyebilirler. Bunun dışında, akde  aykırı davranışın yaptırımına da sözleşmelerinde yer verebilirler.Buna dair akit  hükümleri de  Borçlar Kanununun  19 ve 20 maddelerine aykırılık teşkil etmediği sürece geçerli sayılır.
İnanç sözleşmesine ve buna bağlı işlemle alacaklı olan taraf, ödeme günü gelince alacağını elde etmek için dilerse; teminat için temlik edilen şeyi “ ifa uğruna edim “  olarak kendisinde alıkoyabileceği gibi; o şeyi, açık artırma yoluyla veya serbestçe satıp satış bedelinden alma yoluna da başvurabilir. Bu sonuçlar kendine özgü bu akdin tabiatında mevcuttur. Sözleşme ile öngörülen ifa süresi  içerisinde, sırf sözleşmeyi imkansız kılmak amacıyla muvazaalı olarak yapılan temliklerin  yasal koruma altında tutulamıyacağı izahtan varestedir. Meri hukuk sistemimizde her hangi bir  düzenleme  olmamasına karşın;inanç sözleşmelerinin ,yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde  uygulama yeri bulan kendine özgü bir müessese  olduğu, öğreti ve uygulamada kabul edilegelen bir olgudur.
İnanç sözleşmelerinin  tarafları arasında,onların gerçek iradelerini ve akitten  amaçladıklarını  yansıtması bakımından geçerli olduğu;taraflarına Borçlar Kanunu çerçevesinde nisbi haklarını talep etme olanağını verdiği tartışmasızdır.
Burada üzerinde durulması gereken husus,taşınmaz mallar yada şekle bağlı akitlerde inanç sözleşmelerinin ne gibi hukuki sonuç doğuracağıdır. Diğer bir anlatımla,sözleşmede öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde, taşınmaz mülkiyetinin naklinin sebebini oluşturup oluşturmayacağıdır.
Bilindiği üzere; uygulamada mesele,5.2.1947  tarih 20/6  sayılı İnançları Birleştirme kararı  ile ilişkilendirilip, bu karar dayanak yapılmak suretiyle  çözüme gidilmektedir.
Söz konusu kararda; eski hukuka göre  mümkün ve geçerli olan muvazaa ve  nam-ı müstear iddialarının,  Medeni Kanunun  yürürlüğünden sonra  taşınmaz mallar hakkında  dinlenip dinlenemeyeceği  tartışılmıştır.
Anılan kararda; çeşitli sebep  ve amaçlarla bir taşınmaz  kaydına gerçek malik yerine  başka bir  nam ve bir sözleşmede akitlerden  biri yerine üçüncü  bir şahsın gösterilmesinin mümkün olduğu,bu gibi hallerde  vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına  yaptığı tasarruflarda olduğu gibi hukuki bir durum veya herhangi bir  maksatla üçüncü şahıslardan  gerçeği gizleme gayesi güdülebileceği, “kötüniyetli  ve haksız gizlemeler”dışında,belirtilen  olasılıklara  göre açılacak bir davanın, gerçekten, ya  mevcut bir hakka dayanarak  bir el değiştirme  veya  bir hakkın korunması  niteliğini taşıyacağı; bu durumun da, temsil ve vekalet ilişkisinde ,mülkiyette halefiyet esası olarak kabul edilmiş bir husus olup,halefiyeti düzeltme  amacıyla  öncelikle mülkiyetin  vekile aidiyeti  düşünülse bile,  temsil hükümlerine  aykırı olduğundan  bunun korunması  ve devamına hükmolunamıyacağı ,zira Borçlar Kanununun “müvekkil vekiline  karşı muhtelif  borçlarını ifa edince  vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına  üçüncü şahıstaki alacağı müvekkilin olur” hükmünün bu düşünceyi  doğruladığı, öte yandan gerek taşınır,  gerek taşınmaz  mallara ilişkin  olsun  nam-ı  müstear hadiselerinde, meselenin bir istihkak ve mülkiyet davası niteliğini geçemeyeceğinden, ne resmi senet, ne de şekil meselesinin bahse konu olamıyacağı,meselenin akitte ve isimde muvazaayı  kapsamına  alan Borçlar Yasasının 18.maddesi kapsamında düşünülmesinin  kanunun amacına uygun düşeceğine, değinildikten sonra sonuçta,nam-ı müstear  davalarının dinlenebilir  ve yazılı delil  ile isbatının mümkün olduğuna,hükmolunmuştur.
İçtihadı Bileştirme kararlarının konularıyla sınırlı,sonuçlarıyla bağlayıcı  bulunduğu tartışmasızdır.Nam-ı müstear  için düzenleme getiren 1947 tarihli kararın, teminat amacıyla  temlike dair inanç sözleşmelerini kapsadığı da  kuşkusuzdur.Uygulamada anılan sözleşmeler gerek özü,gerek işleyişi açısından,genelde muvazaa ,özelde ise nam-ı müstear başlıkları altında nitelendirilegelmektedir.
Belirtilen İçtihadı Birleştirme Kararında da değinildiği üzere;inanç  sözleşmeleri bir yandan mülkiyeti nakil borcu doğurması bakımından tarafları  bağlayıcı,  diğer yandan,mülkiyetin  naklinin sebebini  teşkil etmesi açısından  tasarruf işlemlerini bünyesinde barındıran  sözleşmelerdir.Bu durumda koşulların oluşması halinde taşınmaz  mülkiyetini nakil özelliğini taşıdığı  kabul edilmelidir.
Açıklanan ilkeler doğrultusunda, somut olaya bakıldığında 3.10.2003 tarihli belgenin inançlı işlemin belgesi olduğu; taşınmazın teminat amaçlı olarak temlik edildiği, sözleşmede yer alan vade şartının Borçlar Kanununun 19. ve 20.maddeleri karşısında, sözleşmenin esasını ortadan kaldıran, kişinin ekonomik özgürlüğünü  ve mülkiyet hakkını esaslı biçimde tehlikeye düşüren bir nitelik taşıması nedeniyle batıl olduğu, ancak sözleşmenin bütünüyle geçersiz olması sonucunu doğuramayacağı; esasen vade öngörülse bile, Borçlar Kanununun 125.maddesinde belirtilen süre içerisinde sözleşmenin her iki tarafının edimin ifasını isteyebileceği, bu anlamda Borçlar Kanununun 81 nci maddesinin önem kazanacağı kuşkusuzdur. Öte yandan, inanılanın (davalı Ş...) temlik konusu taşınmazı üçüncü kişilere devir  ve temlik edebileceği de açıktır. Ne varki, inanılan ile devralan kişi, el ve işbirliği içerisinde ve yalnızca dava konusu taşınmazın inanana (davacıya) iadesini imkansızlaştırmak, inanç sözleşmesinin ifasını engellemek amacıyla hareket etmişlerse devralanın (Hatice) iyiniyetinden söz edilemeyeceği, diğer bir deyişle Türk Medeni Kanununun 1023 ncü maddesinin koruyuculuğundan yararlanamayacağı kabul edilmelidir.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda toplanan ve toplanacak delillerin değerlendirilmesi, davalı H..nin iyiniyetli sayılıp sayılmayacağının saptanması, hasıl olacak sonuca göre bir karar  verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle davanın reddedilmesi doğru değildir. Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.11.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.