Taraflar arasında görülen davada;
Davacı Hazine temsilcisi, davalı adına kayıtlı 22 parsel sayılı taşınmazın bir kısmının kıyıda kaldığını ileri sürüp, bu kısmın kaydının iptali ile Hazine adına tescilini istemiştir.
Davalı, ölü olduğundan tebligat yapılamamıştır.
Mahkemece, ölü kişi aleyhine dava açılamayacağı, davalının taraf ehliyetinin bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
                                                -KARAR-
 Dava, 3621 Sayılı Yasa gereğince çekişmeli taşınmazın sicilinin kütükten terkini isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden özellikle, davada husumet kendisine tevcih edilen kayıt maliki  Mustafa Yılmaztürk"ün dava tarihinden önce ölü olduğu kayden belirlenmek suretiyle, 04.05.1978 tarih 4/5 Sayılı İçtihatı Birleştirme Kararı gereğince mahkemece davanın reddine karar verilmiş  olması doğrudur. Bu yöne değinen davacının temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Ancak, davacı Hazinenin isteği üzerine dava tarihinde ölü olduğu belirlenen kayıt maliki Mustafa"nın mirasçıları mahkemece kendilerine yapılan tebligat üzerine tayin ettikleri vekil aracılığı ile davayı takip etmişler, yargılama sonunda da  mahkemece isabetle dava reddedilmekle beraber, davayı vekille takip edenler yararına avukatlık ücretine hükmedilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, sonuç bölümünde  ölü kişi aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesi gereğine değinen 04.05.1978 tarih 4/5 Sayılı İçtihatı Birleştirme Kararının gerekçesinde aynen "......ölen bir kimse hakkında açılan davaya bakılmasına, davacı tarafın isteği üzerine mirasçıların duruşmaya davalı  olarak çağrılmalarına, yahut ıslah yolu ile kendilerinin davalı sayılmasına mevzuatta yer verilmediğine" değinildikten sonra, mirasçılar hakkında ayrı bir dava açılmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. İçtihatı Birleştirme Kararı ile getirilen bu düzenleme kamu düzeniyle ilgili olup mahkemece res"en gözetilmesi gereken bir kuraldır.
O halde, bu yasal düzenlemeler ışığında, somut olay değerlendirildiğinde, dava tarihinde ölü olduğu saptanan kayıt malikinin mirasçılarına davacının isteği  üzerine mahkemece tebligat çıkartılmasının yasal dayanağının bulunduğu söylenemeyeceği gibi mesnetsiz istek üzerine ve gereği olmadığı halde yapılan çağırıya yine gereksiz yere uyarak davayı takip edenlere davada taraf sıfatı verilemeyeceği ve taraf sıfatı kazanamayacakları tartışmasızdır.
Öyleyse, usulü dairesinde davada taraf olmayan veya taraf sıfatı bulunmayan kişiler yararına mahkemece avukatlık ücreti tayin ve takdir edilmesi doğru değildir.
Davacı Hazinenin temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün HUMK."nun 428.maddesi gereğince bu yöne hasren oy çokluğu ile BOZULMASINA, 25.10.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.                

                            -KARŞI OY YAZISI-     

Davacı tarafından açılan taşınmazın kıyı kenar içerisinde kaldığı iddiasına dayalı tapu iptali davasında  davalı olarak gösterilen M... Y... dava açıldığı tarihte ölmüş olduğunun anlaşılması üzerine davacı Hazine temsilcisi mahkemeye verdiği 19.2.2003 tarihli dilekçesinde davalının mirasçılarının davaya dahil edileceğini,bunun için mahkemece öncelikle adı geçenin veraset ilamının çıkartılması amacı ile yetki verilmesini istemiş,mahkeme de bu istemi yerinde görerek davacıya veraset ilamının çıkartılması için yetki vermiştir.
Verilen bu yetki ile ölü kişinin veraset ilamı çıkartılmış ve bu kişilerin davaya dahil edilmesi için mahkemenin 22.10.2002 günlü celsesinde ara kararı verilmiş, daha sonra bu kişilerin tebligata yarar adresleri mahkemece araştırılmış bu durumu öğrenen mirasçılar kendilerine vekil tayin ettirmişler, mahkeme de 17.9.2003 günlü celsede avukatın davalılar vekili olarak duruşmaya kabulüne karar vermiş ve bu tarihten sonra mahkemede yapılan tüm yargılama aşamasında bu kişiler vekilleri aracılığı ile temsil edilmişler,keşifte de vekil sıfatı ile hazır bulunmuştur.Ancak sonuçta mahkemece ölü kişi aleyhine dava açılamayacağı ve mirasçılarının da davaya katılamayacağı gerekçesi ile ve doğru olarak davanın taraf ehliyeti bulunmamasından dolayı 5.10.2005 tarihinde reddine karar verilmiştir.
Bilindiği gibi bazı istisnalar dışında ölü kişi aleyhine açılan davanın taraf ehilyetinin bulunmamasından dolayı reddi gerekmekte olup bu dava da ölü kişi aleyhine açılabilecek davalardan değildir ve bunun sonucu olarak da mirasçılarının davaya dahil edilmeleri Hukuk Muhakemeleri Usulü Yasasına aykırıdır. Ancak bu durum davacının yanlış talebi ve mahkemenin bu yanlış talebi kabul ederek davalı konumuna getirdiği kişilerin kendilerini vekille temsil ettirmeleri halinde yararlarına vekalet ücreti hükmedilmesine engel değildir.Usule uygun olmasa dahi diğer tarafın talebi ve  mahkemenin kararı ile taraf durumuna getirilmeye zorlanan kişinin mahkemede vekil aracılığı ile kendisini savunmasını engelleyen bir yasa hükmü bulunmamaktadır.Kişinin öyle veya böyle davada taraf durumuna getirilmesi halinde o davada gerçekten bulunması gerekip gerekmediği konusunda mahkeme dışı kişinin, karar vermesi ve buna göre dava ile ilgili masraf yapmaması ve  davaya girmeme konusunda karar vermesi, bunun sonucu olarak  da  vekil  tutmaması  gerektiği,  vekil   tutmanın  sorumluluğunun  kendisine  ait   olduğunu
söyleme olanağı yoktur. Çünkü sonuçta davada ne karar verileceği, davanın taraf ehliyetinden dolayı reddi gerekip gerekmediği hakimin yetkisinde olan bir konudur. Varsayalım ki, gerekmediği halde taraf durumuna getirilen kişi yargılama sırasında masraf yapmış ise örneğin keşif gideri yatırmış, tanık dinletmiş v.s. Bu durumda davanın taraf ehliyetinin bulunmaması nedeni ile ret edilmesinde davada ehliyetin olmadığı halde masraf yaptı diye bu giderlerin kendisine ödenmemesi söz konusu olacak mıdır? Yasal olarak bu giderlerin hepsinin bu kişiye ödenmesi keza yargılama giderlerinden olan avukatlık ücretinin de ödenmesi gerekecektir.17.9.2003 tarihinde mirasçıların vekililinin duruşmaya kabulüne karar verilmiş ve o tarihten davanın sonuçlandığı 5.10.2005 tarihine kadar da vekil görevine devam etmiştir.
Sonuç olarak davada davacının istemi ve mahkemenin kararı ile taraf durumuna getirilen kişilere davanın reddi nedeni ile mahkemece avukatlık ücreti takdirinde bir usulsüzlük bulunmadığından yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesindeyiz.