Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, dava konusu taşınmazların 1978 yılındaki kadastro tespit çalışmaları sırasında kök muris "Ö... ve G..."den olma 1312 doğumlu H. Ş. (Türkyücel) adına tespit ve tescil edildiğini, davalıların murisi "Ö... ve D..."dan olma, 1926 doğumlu N. Ş."in isim benzerliğinden yararlanarak taşınmazılar satışı konusunda davalı oğluna vekalet verdiğini, davalının taşınmazlardaki payı sahte vekalet yoluyla diğer davalı eşi Y. Ş."e satış yoluyla temlik ettiğini, temlik işlemlerinin geçersiz olduğunu ileri sürerek, davalılar adına oluşan tapunun iptali ile "Ö... ve G..."den olma 1312 doğumlu N. Ş. (T....) mirasçıları adına tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davanın reddine ilişkin olarak verilen karar, Dairece, "davacıya kadastro tespit maliki Nafiye"nin mirasçısı olduğunun kayden ispat olanağı sağlanması, kanıtlandığı takdirde gerekli araştırmanın yapılması ve davete iştirakin sağlanması hususunun da dünüşülmesi, sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği" gereçeleri ile bozulmuş olup, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama souncunda davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
-KARAR-
Dava, tapu iptal, tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; hükmüne uyulan bozma ilamında; kendisinden hak talebinde bulunulan kişinin ölüm tarihine göre terekesinin el birliği mülkiyetine tabi olduğunun gözetilerek, tüm mirasçılarının dosyaya olurlarının alınması veya Türk Medeni Kanununun 640.maddesi uyarınca terekeye temsilci atanması suretiyle davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmesi gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, davacıya, dava dışı mirasçılara tebligat yapılması konusunda masraf yatırılması bakımından süre tanındığı ve gereği ile ifa edilmediği içinde davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
Medeni Kanunun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
Medeni Kanunun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda,elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortakların tümünün davaya muvafakatlarının bulunmadığı dosya kapsamı ile sabittir. Öyleyse, miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, gereksiz yere tebligat ile ilgili masraflar üzerinde durularak Türk Medeni Kanununun 640.maddesi hükmü gözardı edilmek suretiyle yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir. Davacının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına 25.10.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
