Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, hasta yaşlı ve temyiz kudreti olmayan miras bırakanı babası Kazım"ın adına kayıtlı taşınmazlarını davalıya ait taşınmazlarla takas edip aynı gün takas sonucu adına tescil edilen taşınmazlarını da dava dışı kişilere sattığını, yapılan takas işleminin muvazaalı olup, diğer paydaşların şuf"a hakkını engellemek amacıyla böyle bir işlemin yapıldığını ileri sürüp, davalı adına olan kaydın iptali ile mirasçılar adına tescilini istemiştir,
Davalı, davacının iddialarının doğru olmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, dava tarihi itibariyla, çekişme konusu taşınmazların davalı adına kayıtlı olmadığı, satışın bedelsiz ve muvazaalı olduğunun ispat edilemediği gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
                                                                     -KARAR-
Dava, ehliyetsizlik hukuksla nedenine dayala tapu iptali ve tescil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; davacının miras bırakanı Kazım"ın çekişme konusu taşınmazlar bakımından yapmış olduğu trampa işlemi tarihinde ehliyetsiz olduğunu ileri sürerek tapu kayıtlarının iptali ile tüm mirasçılar adına tescil isteğinde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Miras bırakan Kazım"ın davacının dışında dava dışı başkaca mirasçılarınında bulunduğu mirasçılık belgesi ile sabittir.
O halde davada terekenin temsil edildiği söylenemez.
Bilindiği üzere;elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda,elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davacının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,4.10.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.