Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, paydaşı bulunduğu 5494 parsel sayılı taşınmaz için davalılarla birlikte dava dışı yüklenici ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını, sözleşme gereğince, arsa maliklerine, arsa paylarına göre daire tahsis edileceğinin kararlaştırıldığını, ancak kendisine çekişmeli 8 ile 23 nolu dairelerin tamamının verilmesi gerekirken, 25.8.1995 tarihli taksim sözleşmesi krokisi uyarınca, davalılarla birlikte 60/240 payının verildiğini, taksim sözleşme krokisinin ana sözleşmeye sonradan eklendiğini, bu işlemin yaşlı olması ve haberi olmaz düşüncesiyle hataya düşürülmek suretiyle yaptırıldığını, taksim sözleşmesinin geçersiz olduğunu ileri sürerek, tapu kayıtlarının iptali ile tescili isteğinde bulunmuştur.
Davalılardan Eyüp, derdestlik itirazında bulunmuş, diğer davalılar duruşmaya gelmemiş, bir cevap vermemişlerdir.
Mahkemece, derdestlik itirazın kabulü ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
                                             -KARAR-
Dava, hata hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, derdestlik itirazı kabul edilerek, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacının çekişmeli 25547 ada 1 parselin öncesi olan 5494 parsel sayılı taşınmazda, davalılar ve dava dışı kişilerle birlikte paylı mülkiyet üzere malik oldukları arsa malikleri olarak dava dışı yüklenici ile 24.10.1994 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıkları, anılan bu sözleşmenin 20.maddesinde hangi bağımsız bölümün kime ait olduğuna dair ekli rızai taksim sözleşmesi yaptıklarının belirtildiği, belirtilen bu rızai taksim sözleşmesinin 25.8.1995 tarihinde yapılıp, çekişmeli 8 ile 23 nolu bağımsız bölümlerin davacı ile davalılara müştereken bırakıldığı kat irtifakına geçilirken de anılan taksin sözleşmesi esas alınarak adlarına tescil edildiği görülmektedir.
Davacı, kat karşılğı inşaat sözleşmesine sonradan eklenen 25.8.1995 tarihli taksim sözleşmesinin rızası ve muvafakat olmadan düzenlenip imzalattırıldığını, yanlışlığından istifade edilerek, hataya düşürülmek suretiyle taksim sözleşmesinin yapıldığını ileri sürerek, eldeki davayı açmıştır.
Bilindiği gibi maddi vakıaları bildirmek taraflara, hukuki nitelemeyi yapmak ve uygulanması gerekli yasal düzenlemeyi tayin ve tespit etmek hakime aittir.İddianın belirtilen niteliği ve içeriği itibariyle davada hata hukuksal nedenine dayanıldığı anlaşılmaktadır.
Önceki Karşıyaka 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/359 Esas sayılı davada davacının vekilin vekalet görevini kötüye kullanarak aleyhine taksim sözleşmesi düzenlendiğini, çekişmeli bağımsız bölümlerin tamamını adına tescil ettirmediğini ileri sürerek, tapu iptal ve tescil isteğinde bulunduğu, daha sonra taksim sözleşmesinin vekil ile yapılmadığının anlaşılması üzerine, davasından feragat ederek, işbu davayı açtığı görülmektedir.
Öte yandan açılan davaların aynı olduğunu söyleyebilmek için birinci dava ile ikinci (yani her iki) davanın tarafları, konuları ve sebeplerinin aynı olması gerekeceği kuşkusuzdur.
Bu durumda, tarafları ve konuları aynı olan birinci davada, vekalet görevinin kötüye kullanılması sebebine , eldeki davada ise, hata nedenine dayanıldığı açıktır.Bu durumda derdestlik savunmasının kabul edilmesine yasal olanak yoktur.
Hal böyle olunca, davanın süresinde açılıp açılmadığı da gözetilmek suretiyle, işin esasına girilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile, derdestlik savunması kabul edilerek, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru değildir.
Davacının temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 1.10.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.