MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR

A)Davacı İstemi:
Dava, davacının, 06.06.2013-30.04.2014 tarihleri arasında en son net 2400 Lira ücretle davalı işverene ait işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
B)Davalı Cevabı:
Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı İşveren vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davalının işyerine 20.12.2013 tarihinde geldiğini, 27.03.2014 tarihine kadar hem iş aradığını hem de davalıya işinde yardımcı olduğunu, maaşının 1400 Lira olduğunu, davacının sigortalı olmamasının sebebinin kendi davranışları olduğunu, güven vermeyen ve sadakatsiz davranışları, başka yerde iş araması sebebi ile sigortalı yapılmasını engellediğini beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
İlk derece Mahkemesince "... yapılan yargılama sonucunda tüm dosya kapsamı ve itibar edilen bilirkişi raporundan anlaşıldığı üzere; davacının davalı işverene ait 1107701.34.05 sigorta sicil numaralı “...” unvanlı işyerinde kuruma bildirilenler dışında 314 gün daha sigortalı olarak çalıştığının tespitine, davacının ücretle ilgili ve fazlaya ilişkin tüm taleplerinin reddine karar vermek gerektiği..." gerekçesi ile
"1 - Davacının davasının kısmen kabulüne kısmen reddine,
A- Davacının davalı işyerene ait 1107701.34.05 sigorta sicil numaralı ... ünvanlı işyerinden kuruma bildirilenler dışında,
06/06/2013 - 30/06/2013 tarihleri arasında 25 gün ve günlük 32,62 TL kazançla
01/07/2013 - 31/12/2013 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 34,05 TL kazançla
01/01/2014 - 16/03/2014 tarihleri arasında 76 gün ve günlük 35,70 TL kazançla
28/03/2013 - 30/04/2014 tarihleri arasında 33 gün ve günlük 35,70 TL kazançla
Olmak üzere toplam 314 gün daha sigortalı olarak çalıştığının tespitine,
B- Davacının ücretle ilgili ve fazlaya ilişkin tüm taleplerinin reddine " karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu;
Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının davalı işyerinde ayda otuz gün kesintisiz çalıştığını kanıtlayamadığını, salt tanık beyanları esas alınarak düzenlenen bilirkişi raporuna göre verilen kararın hatalı olduğunu beyanla kararın ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı İşveren vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece davacının davalı işyerinde çalıştığını gösterecek hiç bir araştırma yapılmadığını, bilirkişi raporuna yapılan itirazlarının göz ardı edildiğini beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; gerek davalının ikrarı, gerek tanık beyanları ile davalı işyerinde aşçı olarak çalışan davacının ücretinin 2400 Lira olduğunun ispatlandığını beyanlda yeniden yargılama yapılarak davanın tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir.
D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
Bölge Adliye Mahkemesince, "...davacının davalı işyerinden bir kısım sigortalı bildiriminin yapılmış olduğu, dava konusu işyerinin kapsam ve durumu bakımından davacının talebi ile ilgili tespite engel bir durumun bulunmadığı, ayrıca dava niteliği gereği dosyada mevcut işyeri ile ilgili tüm resmi kayıtlar, özellikle davacının hak iddia ettiği dönemleri de kapsar şekilde bordrolu tanıklar ... ve ..."ın beyanları ile komşu işyeri tanıkları... ve ..."ın davacının hükme esas alınan tarihler arasında sürekli çalıştığına dair beyanları ve mevcut delil durumu itibarıyla İlk Derece Mahkemesi tarafından dinlenen tanık beyanlarına göre davacının hükme esas alınan tarihlerde fiilen ve gerçek nitelikte çalıştığının doğrulandığı, ..."dan ve dava konusu ile ilgili resmi mercilerden ilgili kayıtların da geldiği ve İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama neticesinde toplanan mevcut delil durumu dikkate alındığında esasa dair delillerin toplanmış olduğu..." gerekçesi ile
"... 19. İş Mahkemesinin 02/02/2017 tarihli, 2014/313 Esas- 2017/38 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan tüm taraf vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE" karar verilmiştir.
E)Temyiz:
Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının davasını ispatlayamadığını beyanla kararın bozulmasını istemiştir.
Davalı İşveren vekili temyiz dilekçesinde özetle; yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan, bordrolu olmayan tanık beyanlarına itibar edilerek verilen kararın bozulmasını istemiştir.
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; hizmet tespitine yönelik itirazları bulunmadığını, altı yıllık kebap ustası olan davacının asgari ücret üzerinde ücret aldığının açıklığa kavuşmasına rağmen asgari ücret ile çalıştığının tespit edilmesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını istemiştir.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
1- Hizmet tespiti yönünden;
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay"ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16....1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- ...11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, 16.04.2013 tarihinde lokanta işinden davalı adına tescilli işyerinin bulunduğu, davalı işveren tarafından davacının 17.03.2014-27.03.2014 tarihleri arasındaki çalışmasının bildirildiği, davalı işyeri dönem bordrolarının getirildiği, bazı sendikalardan emsal ücret araştırması yapıldığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda, ihtilaflı dönemde davalı işyerinin bordrolarında kayıtlı sigortalıların re"sen belirlenip beyanlarına başvurulması gerekirken bu eksiklik giderilmeden yetersiz tanık beyanı ile karar verilmiş olması hatalıdır.
Yapılacak iş, davalı işyeri dönem bordrolarında ihtilaflı dönemde kayıtlı olup beyanı alınmayan sigortalıları belirleyerek bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, ... ... Kurumu, zabıta, ..., meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
2- Ücret tespiti yönünden;
Nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret üzerinden ücret alması, hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumun belirlenmesi halinde, işveren tarafından asgari ücret üzerinden düzenlenen belgelerin aksinin kanıtlanamayacağı düşünülemez. Davacının altı yıllık kebap ustası olduğunu ileri sürmesi karşısında bu hususun araştırılmadığı, ücret tespiti talebine ilişkin olarak eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş, davacının davalı işyerinde ne iş yaptığını netleştirmek, beyan ettiği gibi altı yıllık bir kebap ustası olup olmadığını araştırmak, davalı işyerinin defter ve kayıtlarını getirterek incelemek, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, davalı işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, komşu işyeri çalışanlarının beyanlarını almak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak, sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, tarafların temyiz başvurusunun kabulü ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI, İlk Derece Mahkemesi Kararının BOZULMASI gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacıya ve davalılardan ..."ya iadesine, 13.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.