Taraflar arasında görülen davada;                                                                               
Davacı, kayden ..pay maliki olduğu .parsel sayılı taşınmaza, davalının ekip, biçmek mevcut evi onararak  oturmak, başkaca ruhsatsız eklenti, baraka vs.gibi binalar yapmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürüp; paya vaki elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerinde bulunmuştur.
Davalı, çekişmeli taşınmaz kaydında lehine muhtesat şerhi olup, kadastro tespitinden önceki tarihlerden itibaren 40 yılı aşkın süredir taşınmazı kullandığını, başka köydeki babasından kalan taşınmazlarla dava konusu yeri amcalarıyla aralarında takas ettiklerini ve bu nedenle iyiniyetle ve rızaya dayalı tasarrufunda dava tarihine kadar davacının karşı koymadığını belirtip, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, kadastro tespitinin kesinleştiği 9.6.1978 tarihinden itibaren 10 yıllık hak düşürücü süre geçtiğinden trampa savunmasına itibar edilemeyeceği davalı lehine mevcut muhtesat şerhi nedeniyle kişisel hakkın kayıt malikine karşı ileri sürülemeyeceği, binanın yıkımının fahiş zarar meydana getireceği ancak eklentilerin yıkımın böyle bir zarara neden olmayacakları gerekçesiyle; davalının ..parsel sayılı taşınmazda davacının payına yönelik elatmasının önlenmesine, yıkım ve ecrimisil isteklerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.                             
Karar,  davalı vekili. tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 10.7.2007 Salı günü saat  9.15   de daireye gelmeleri için taraf vekillerine tebligat yapıldığı halde gelmedikleri anlaşıldı, incelemenin dosya üzerinde yapılmasına, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hakimi .. ..raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

                                                                                                                      -KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu .. parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere olup, davacının dava dışı kişi ile birlikte paydaş bulundukları, davalının taşınmazda mülkiyete dayalı bir hakkının bulunmadığı, ancak taşınmaz üzere muhtesat yapmak suretiyle tasarruf ettiği ve sicil kaydında  lehine muhtesat şerhinin mevcut olduğu anlaşılmakla; davacının mülkiyetten kaynaklanan ayni hakkına değer verilmek suretiyle davanın kabul edilmiş olması  kural olarak doğrudur.
Ancak; davalının muhtesat şerhinden kaynaklanan kişisel hakkına dayalı olarak taşınmazı 40 yıla yakın bir süredir tasarruf edegeldiği gözetildiğinde, uzun süreli kullanıma kayıt maliklerinin ses çıkarmamış olmaları, davalının taşınmazı tasarrufuna muvafakat ettikleri anlamını taşır ve böyle kabul edilmelidirO halde; çekişmeli taşınmazın teknik bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ve krokibelirlenen bölümünü davalının muvafakata dayalı olarak kullandığı kabul edildiğinde ecrimisilden sorumlu tutulmayacağı kuşkusuzdur.Oysa mahkemece bu husus gözardı edilerek ecrimisil yönünden davanın kısmen kabul edilmiş olmasının doğru olduğu söylenemez.
Diğer taraftan; dava pay oranında açılmış ve mahkemece davacının payı oranında elatmanın önlenmesine karar verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki; 21.6.1944 tarih 13/24 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca paydaşın açtığı elatmanın önlenmesi davasının pay oranında değil mutlak olarak; başka bir ifadeyle taşınmazın tümü yönünden kabul edilmesi zorunludur.
Bu husus, Türk Medeni Kanununun 688 ve müteakip maddelerinde düzenlenen paylı mülkiyet hükümlerinin bir gereğidir.
Öte yandan; Türk Medeni Kanununun 684.maddesi uyarınca, taşınmaz üzerinde bulunan muhtesatın (yapının) arzın mütemmim cüzü olacağı ve arzin mülkiyetine tabi olduğu tartışmasızdır.Bu itibarla dava dışı paydaşın bulunduğu gözetildiğinde, yıkımı istekli davalarda tüm kayıt maliklerinin davada yeralmaları zorunludur.Ancak paydaş H..Ç....davada yer verilmemiş ve eksik taraf huzuruyla neticeye gidilmiştir.
Hal böyle olunca, öncelikle dava dışı paydaşın davada yeralmasının sağlanması, taraf teşkilinin tamamlanmasından sonra yukarıda değinilen ilkeler de gözetilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve yasal olmayan gerekçelerle yazılı olduğu üzere hüküm kurulmus olması doğru değildir.Davalının temyiz itirazları yerindedir.Kabulüyle hükmün açıklanan nedenden ötrü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 10.7.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.