BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi 2018/1385 Esas 2021/427 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1385 Esas
KARAR NO: 2021/427
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/02/2018
NUMARASI: 2015/565 Esas, 2018/74 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 25/03/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ... ile müvekkil şirket arasında 10.09.2010 tarihinde Avcılar İşletme Müdürlüğü’ne ait el bilgisayarı/Endeksör ile (GPRS) Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesi imzalandığını, hizmet alım sözleşmesi gereği müvekkili şirket tarafından davalının hüküm ve tasarrufunda bulunan sahalarda, alçak gerilimden (AG) beslenen müşterilere ait elektrik sayaçlarının endeksinin el bilgisayan/endeksör yardımı ile okunarak kaydedilmesi, fatura/fatura bildirim tanzimi ve aboneye bırakılması, tespit edilmiş bilgilerin GPRS üzerinden idare bilgisayarına aktarılması, aboneye yönelik sayaç ve mühür kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespitine ilişkin (sözleşmenin 5. maddesi) işler olarak belirlenen yükümlülüklerin tanımı yönünde anlaşma yapılarak, yüklenici tarafından bu hizmetlerin yerine getirilmesi karşılığı olarak da, davalı idare tarafından bir bedel ödenmesinin (teknik şartname 3.1 madde) kararlaştırıldığını, sözleşmenin 9. ve 9.2 maddesinde idari şartname, sözleşme tasarısı, birim fiyat tarifleri, birim fiyat tarif cetveli, özel teknik şartname, varsa açıklamalar, hizmet işleri genel şartnamesinin bu sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olarak nitelendirildiğini, el bilgisayarı ile endeks okuma işi tıp sözleşme ile ilgili, Teknik şartnamelerin 2. maddesinde, idarenin madde 4.31 de belirtmiş olduğu esaslara uygun olarak, ayda bir el bilgisayarı/endeksör ile sayaç endeks tespiti, fatura bildirim tanzimi ve aboneye bırakılması, endeks okuma ve abone bilgilerinin elektronik ortamda (GPRS) idarece belirlenen kayıt yapılarına uygun olarak idare bilgisayarına aktarılması, sayaçların kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespiti şeklinde olup, 3. madde de ise yapılacak işlerle ilgili ödenecek bedeller başlığı altında düzenlemeler yapıldığını, Hizmet Alım Sözleşmesi’nin ayrılmaz parçası olan Teknik Şartnamenin 3 A maddesinde tanımlanan ana hizmet sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olan kaçak elektrik kullanan abonelerin ...’a bildirilmesi halinde kaçak kontrol hizmetinin karşılığı olarak yükleniciye EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 25. maddesi gereğince AG’den beslenen aboneler için belirlenen kesme-bağlama birim dedelinin %50’sinin (Teknik şartnameye göre %100'ü) ödeneceği, ancak bu bedellerin ödenmesi için kaçak tutanağının, EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğine göre işlem yapıldıktan sonra tahakkuka bağlamasının şart koşulduğunu, sözleşme gereği müvekkili yüklenici şirketin görevinin kaçak elektrik kullananların tespiti ile Bedaş’a bildirilmesi olduğunu, müvekkilinin bu edim yükümlülüğünü yerine getirirken, kaçak bildirimlerinin hatalı, yanlış vb. dahilinde olması halinde, yine sözleşmenin 17. maddesi uyarınca düzenlenen cezalar ve sözleşmenin feshi başlığı altında özellikle, uygulanacak cezalar kısmının c bendinde, hizmet bedelinin %50 katı fazlası olarak ceza düzenlenebileceği gibi, bunların istihkaklardan derhal kesilmesi yoluna da gidilebileceğini, Enerji Piyasası Düzenleme kurulunun (EPDK) Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Kaçak Elektrik Enerjisi Tüketimi 13. maddesinde kaçak elektrik tüketiminin tanımının yapıldığını, müvekkili şirket tarafından davalı kuruma ihbar edilen kaçak ihbar adetleri ile yıllara göre birim fiyat tarifeleri üzerinden hesaplama yapıldığında müvekkilinin hak ettiği toplam alacağının dava ile talep edilen miktarın üzerinde olduğunu, kaçak elektrik bildiriminin davalıya el bilgisayarı ile GPRS üzerinden ve abone olmayan mahaller için manuel olarak yazı ile bildirildiğini, davalının sisteminde ve kayıtlarında mevcut olan Abone Hak Ediş İcmali davalı tarafından delil olarak sunulduğu takdirde, kaçak elektrik bildirimlerinin adetler halinde görüleceğini belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı tutulmak kaydı ile kaçak elektrik bildirimiyle ilgili şimdilik 11.800,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 13.11.2017 tarihli dilekçesi ile dava değerini bilirkişi raporu doğrultusunda 704.167,64 TL'ye yükselterek ıslah ettiğini bildirmiş, dilekçesinde faiz talep etmemiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 10.09.2010 tarihli sözleşmeden dolayı müvekkili şirketten alacaklı olduğunu iddia ettiğini, fakat alacak kalemlerinin nelerden ibaret olduğunu beyan etmediğini, dava dilekçesinde hem kaçak elektrik kullanımından ve hem de usulsüz elektrik kullanımından bahsedildiğini, hangi kalemden ne miktarda alacaklı olduğunu açıklaması gerektiğini, kısmi dava şartlarının bulunmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olan Teknik Şartname’nin yapılacak işler açıklaması başlıklı 2. maddesi, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 13. maddesinin a bendi hükümleri gözetildiğinde, davacı tarafından ana hizmet tanımı içinde yer alan kaçak elektrik kullanımı için ihbarın müvekkili şirkete yapılmış olması, davacı tarafa ödeme yapılması için yeterli olmadığını, söz konusu ihbar ile bildirilen durumun, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinde tanımı yapılan kaçak ve usulsüz elektrik kullanım tanımına uygun bulunması gerektiğini, davacı tarafça yapılan ihbar sonucu, davacıya ödeme yapılabilmesi için, idare tarafından oluşturulan kaçak elektrik ekipleri tarafından yapılan kontrollerde, kaçak elektrik kullanıldığının tutanağa bağlanması yani, kaçak elektrik zaptının düzenlenmesi gerektiğini, müvekkili şirket tarafından davacının kaçak elektrik kullanımına ilişkin ihbarları endüksöre indirilen kayıtlarından alınan bilgilere göre değil, yerinde inceleme yapılarak zapta bağlanmış aboneler göre tahakkuk yapılarak yükleniciye ödeme yapıldığını, her ihbar için tahakkuk yapılmasının mümkün olmadığını, ayrıca kaçak elektrik kullanım ihbarının yüklenici tarafından fotoğraf yada video görüntüsü ile de desteklenmesi ve bu kayıtlara ait tutanakların müvekkili şirkete teslim edilmesi gerektiğini, davacının Teknik Şartname hükümlerine uygun yapılmış bir ihbarının bulunmadığını, Avcılar bölgesinde, Abonelerin ve abone olmadan elektrik kullanan kişilerin elektriklerinin kesilmesi işlemlerinin, 20.10.2009-31.08.2011 dönemi için ... Ltd. Şti, 09.12.2011-16.03.2012 dönemi için ... Ltd. Şti. 09.03.2012- 31.07.2013 dönemi için ... Ltd. Şti. ile gerçekleştirildiğini, talebin yerinde olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk derece mahkemesince bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; bilirkişi raporlarında davacı tarafça sözleşme süresi içinde düzenlenen hakedişlere makul süre içinde itiraz edilmediği, ayrıca zimmet raporlarının düzenlenerek davalı iş sahibine teslim edilmediği, bildirime konu abonelerin aynı aboneler mi yoksa farklı aboneler mi olduğu hususunun tespitine olanak sağlayacak verilerin davacı tarafça sunulmamış olması nedeniyle sözleşme kapsamında kaçak kullanım kesme-açma hakediş ücretinin hesaplanamadığı mütala edilmiş ise de; mübrez raporlarda da değinildiği üzere, davalı işverenin, THY YOK durum kodu altındaki (davalı takip - abone borçlu) abonelerle ilgili olarak ilk kaçak elektrik kullanım bildirimi ile ilgili Elektrik Piyasası Düzenleme Kurulu Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 25. maddesine göre, abone mahalline giderek kaçak elektrik kullanım tutanağı düzenlemesi ve gereken işlemin yapılması, tamamen davalı dağıtım şirketinin yükümlülüğünde olan bir husus olup, bu ihbarlarla ilgili makul bir sürede davalı işverenin, bu konudaki yükümlülüğünü yerine getirmediği ve her ne kadar davacı şirket tarafından THK Yok durum kodu altında elektronik ortamda davalı sistemine aktarılan davaya konu kaçak elektrik tüketim ihbarlarıyla ilgili olarak sözleşme eki Teknik Şartname’nin 2.1 maddesine uygun şekilde aylık olarak yazılı bir rapor, zimmetle davalı dağıtım şirketine teslim edilmemiş ise de; 37 aylık sözleşme süresi boyunca davalı işverenin bu hususta davacı yüklenici şirketi uyarmadığı gibi, elektronik ortamda yapılan bu bildirim altındaki aboneleri makul bir sürede kontrol edip, kaçak tutanağı düzenlemediği, yanlış bildirim olup olmadığını tespit etmediği ve bu konularda davacı yüklenici şirkete her hangi bir cezai işlem de uygulamadığı, dolayısıyla davacı yüklenicinin her defasında takip eden aylarda aynı aboneler ile ilgili hizmet sunmaya devam ettiği, bu aboneler ile ilgili önceki ihbarlar doğrultusunda henüz kaçak kullanım tespitlerinin yapılmadığı ve sayaç okuma işlemi yapılmaması yönünde davalı işverenin davacıyı uyarmadığı, davacının sözleşme ilişkisi içerisinde düzenlenen diğer hakedişlerde dava konusu ihbarlara ilişkin ücrette yer verilmemesine rağmen hakedişlere itiraz etmemesinin ve bunlara faturada yer vermemesinin bu ihbarlara ilişkin verdiği hizmet bedeli talep etmesine engel teşkil etmeyeceği, ancak davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında kaçak kullanım ihbarlarına ilişkin kesme-açma ücretini tam olarak hak edebilmesinin ihbara konu abonelerin kaçak kullanımının yerinde tespit edilerek tutanağa bağlanması taraflar arasındaki sözleşmede hüküm altına alındığından, tam ücreti talep edemeyeceği, davacı yanın ancak dava konusu ihbarlar yönünden sayaç okuma hizmet bedeli talep edebileceği, aksi durumun davacı için davalıdan kaynaklanan sebeple bedelsiz hizmete yönelik külfet, davalı açısından ise sebepsiz zenginleşme teşkil edeceği kanaati hasıl olduğundan sayaç okuma bedeli yönünden yapılan ıslah miktarı da nazara alınarak davanın kabulü ile 714.167,64 TL'nin 11.800,00 TL'lik kısmına dava tarihi, bakiye kısmına 13.11.2017 ıslah tarihinden (Yargıtay HGK'nin 2015/22449-2017/128 esas ve karar sayılı, 25.01.2017 tarihli kararı) itibaren değişen oranlarda avansı faizi uygulanmak suretiyle davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Karar yasal süresinde davalı tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; mahkemenin davacı tarafın kaçak elektrik bildirimi nedeniyle bir ücret talep edemeyeceği yönündeki gerekçesinin hukuka uygun olduğunu, buna rağmen yasal dayanağı olmadığı halde, davacı tarafa kod okuması ana hizmet bedeli ödenmesine ilişkin kararın kaldırılması gerektiğini, davacı taraf dava dilekçesinde, davacı tarafından sözleşme dönemi olan 2010 Kasım-2012 Kasım dönemi içerisinde THY YOK kod okuması ile kaçak elektrik ihbarlarında bulunulduğunu, kaçak elektrik kullanmaya ilişkin tutanak tutma ve tahakkuka bağlama görevinin ise davalı müvekkili şirkette olduğunu, taraflarınca yapılan ihbarlara ilişkin bedellerin ödenmediğini iddia ettiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ayrılmaz parçası Teknik Şartname’nin “Yapılacak İşin Açıklanması” başlıklı 2.maddesinin C bendi, Ana Hizmet” başlıklı 3.1. Maddesi, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 13.maddesi hükümlerine göre; davacı tarafından ana hizmet tanımı içinde yer alan kaçak elektrik kullanımı için ihbarın müvekkili şirkete yapılmış olmasının, bu işlem açısından davacı tarafa ödeme yapılması için yeterli olmadığını, her şeyden önce söz konusu ihbar ile bildirilen durumun Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 13 (a) maddesinde tanımı yapılan kaçak ve usulsüz elektrik tanımına uygun bulunması gerektiğini, oysa THY YOK kodu altında bildirilen ve borcunu ödemediği için elektriği kesilip idareden izinsiz olarak elektriğini açarak kullanan abonelerin durumunun Yönetmeliğin 13 (a) maddesine girmediğinden, bu kod okumalarına kaçak ihbarı hizmet bedeli ödenmesinin mümkün olmadığını, ayrıca, davacı tarafça yapılan ihbarın usulüne uygun bir kaçak ihbarı sayılabilmesi ve sonucunda davacı tarafa ödeme yapılabilmesi için, davacı yanca Şartnamenin 2.1 C maddesi gereği ihbara ilişkin hazırlanacak raporun zimmetle idareye teslim edilmesi ve 3.1 maddesi sekizinci paragrafı gereği kaçak elektrik kullanımının tarih ve zaman belirtilerek görüntülenmesinin gerekli olduğunu, usulüne uygun kaçak ihbarlarının ise ancak müvekkil şirketçe kaçak tutanağının tutulması ve tahakkuka bağlanması ile davacının ödemeye hak kazanacağını, davacı firma elemanları kaçak elektrik kullanıldığını belirleyebilecek bilgi ve deneyimden uzak olduğunu, yapılan işlemin, yalnızca kaçak elektrik kullanıldığı şüphesinin müvekkili şirkete ihbardan ibaret olduğunu, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası kabul edilen teknik şartnamedeki düzenlemeye göre, davacı firmanın müvekkili şirkete okuması yapılmak üzere endeksöre indirilen abone sayısına göre değil, okuma sonucunda endeksör kayıtlarından alınan bilgilere göre tahakkuk ettirilen fatura bedeli x ana hizmet bedeline göre ödeme yapılacağını, başka bir ifade ile faturaya bağlanmayan okumalar için davacı yanın kod okuma hizmet bedeline hak kazanamayacağını, THY YOK kodu okumaları bakımından faturalandırma konusuna gelince: Bu kodun, borcunu ödemeyen ve elektriği kesilen abonelerin tespitine yönelik bir kod olduğunu, elektriği kesik olduğu halde enerji kullananlara, davacının okuyucusu sayaç üzerinde endeksi girdiğinde kilovat birim fiyatı %50 zamlı olarak fatura çıktığını, bu okuma bedeli karşılığında da davacı yükleniciye ana hizmet bedeli birim fiyatından ödeme yapıldığını, davacı yüklenicinin okuma yaparak tahakkukunu sağladığı faturadan başka aboneye herhangi bir tahakkuk yapılmadığını, bu nedenle davacı yüklenicinin faturaya bağlanmayan okumaları için bedel ödenmesinin teknik şartnameye göre mümkün olmadığı gibi, faturalandırılanların bedelinin ise zaten ödendiğini, bu bedellerin ödendiğini de davacı yanın dava dilekçesinde “Davalı Takip-Abone Borçlu; Dağıtım Lisans sahibi Tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması halidir…Müvekkil şirketin kuruma bilgi, kod bildirimi ve kaçak ihbarı amaçlı olarak yaptığı bildirimler söz konusudur. İş bu bildirimlerin müvekkil şirket açısından farkı, birim fiyatlarının değişmesi sonucunda hak ettiği ücrettir. İdare her ne kadar tahakkuk olduğu takdirde yüklenicilere, kod üzerinden iş bu bildirimleri ödese de, aboneden fatura dökümünde kaçak bildirim üzerinden tahakkuklandırma yapmaktadır.” demek suretiyle açıkça ikrar ettiğini, buna rağmen mahkemenin kod okuma hizmet bedellerine ilişkin kabulünün hatalı olduğunu, mahkemenin gerekçesinde, TBK’nun 50/2.fıkrası hükmü gereğince takdiri bir miktar belirlediğini, TBK’nun “Zararın ve kusurun ispatı” başlıklı 50. Maddesinin “Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkileri”ni düzenleyen bölüm içerisinde yer aldığını, taraflar arasındaki ilişkinin sözleşmeye dayanan ilişki olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, Kod Okuma hizmet bedelinin hesaplanması yönteminin de hatalı ve fahiş olduğunu, bilirkişi heyetince, davacı tarafın sözleşme dönemi boyunca toplamda 1.983.799 adet kod ihbarı yaptığını belirtmek suretiyle bu miktar okuma hizmet bedeli hesabı yaptığını, bu konudaki itirazlarının değerlendirilmediğini, yeni bilirkişi incelemesi yapılmadan hatalı tespite dayalı hüküm kurulduğunu, bilirkişilerce yapılan hesapta içinde elektriği fiilen hiç kesilmemiş, elektriği fiilen kesilmiş olmasına rağmen elektrik bağlayıp kullanmamış (yani endeksi tüketim kaydetmeyen) aboneler de bulunduğunu, bu nedenle davacı tarafın ihbar ettik dediği sayının çok abartılı ve gerçeği yansıtmaktan uzak olduğunu, öncelikle elektriği kesilen abonelerin sayısının belirlenmesi gerektiğini, ayrıca elektriği kesilenlerin hem abone olan hem abone olmayan kişileri kapsadığından; hem de abonelerin tahliye ve taşınma nedeniyle kesimleri de burada yer aldığından, kesim işlemi yapılanların bile sadece bir kısmının THY YOK kapsamındaki abonelere yani borcu nedeniyle elektriği kesilip izinsiz açılanlara ait olacağını, müvekkili şirketin abonelerin ve abone olmadan elektrik kullanan kişilerin elektriklerinin kesim işleminin 20.10.2009-31.08.2011 dönemi için ... Ltd. Şirketi, 09.12.2011 -16.03.2012 dönemi için ... Ltd. Şirketi, 09.03.2012-31.07.2013 dönemi için ... Ltd. Şirketi tarafından gerçekleştirildiğini, anılan şirketlerin bu dönem için gerçekleştirdiği elektrik kesme işlemi adedinin yargılama aşamasında sunulan hak ediş raporlarında açıkça görülmesine rağmen bu hususun ne bilirkişilerce ne de sayın mahkemece hiç değerlendirilmediğini, davacı tarafın hakedişlere yansıtmadığı ve ihtirazi kayıt ileri sürmediği bedelleri istemesinin mümkün olmadığını, Islah olunan miktar için faiz isteminde bulunulmadığı halde, ıslah olunan kısmın ıslah tarihinden itibaren faiziyle tahsiline karar verildiğini belirterek ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRME:Dava, sözleşmeden kaynaklı alacak istemine ilişkindir. Uyuşmazlık, kaçak elektrik bildirimlerinin usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı, sözleşme gereğince davacının davalının alacaklı olup olmadığı, alacaklı olması durumunda miktarı noktasında toplanmıştır.Mahkemece uyuşmazlık konularında bilirkişi raporu alınmıştır.09.05.2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda; taraflar arasında akdedilen El Bilgisayarı/Endeksör ile (GPRS) Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşme’si eki Teknik Şartnamemin; Ana Hizmetler başlıklı 2.1 maddesinde; "Abonelerin el bilgisayarı /Endeksür ile sayaç endeksinin okunarak fatura/fatura bildirim tanzimi ve aboneye bırakılması ve bu bilgilerin elektronik ortamda idare bilgisayarına aktarılması yanında, sayaç kontrollerinin yapılması, tespit edilecek kaçak, usulsüz elektrik kullanımı ve benzeri durumlar tespit edilerek idareye bildirilmesinde; Bu maddede belirtilen işler yüklenici elamanlarınca yapılırken Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğimde kaçak usulsüz kullanım tarifine giren durumlarla karşılaşıldığında, yüklenici tarafından idareye haber verilecek, madde 5 ’deki Abone ve Sayaç Durum Kodlarına göre el bilgisayarı/endeksör kaydedilecek ve hazırlanacak rapor zimmetle idareye teslim edilecektir."dendiği, Aynı Teknik Şartnamenin Yapılacak İşler İçin Ödenecek Bedeller başlıklı 3.1. maddesinde aynen; “Bir adet abonenin endeksinin okunarak (kaçak elektrik tespiti, abone ve sayaç durum kodlan dahil) fatura bildirim bilgilerinin yazıcıdan yazdırılarak aboneye tebliğ edilmesi, rapor bilgilerinin idari bilgisayarına aktarılması karşılığı Ana Hizmet bedelinin %100 ödenir. Aynca Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi a bendi kapsamında, kaçak elektrik kullanıcısının tarih ve zaman belirtilerek görüntülenmesi şartıyla (fotoğraf veya video kaydı), idareye bildirilmesi halinde; Kaçak kontrol hizmetinin karşılığı olarak Yükleniciye EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca AG’den (alçak gerilimden) beslenen aboneler için belirlenen kesme bağlama birim bedelinin % 100’ ü ödenecektir.” dendiği, bu durumda, taraflar arasında akdedilen El Bilgisayar/Endeksör ile (GPRS) Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesi eki Teknik Şartname’nin; Yapılacak İşler İçin ödenecek bedeller başlıklı 3.1. maddesi, yalnızca “Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin” 13. maddesinin a bendi kapsamına (Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi) giren abonelerin kaçak elektrik kullanımlarım kapsamakta olup, “Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin” 13. maddesinin b bendi kapsamına (Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması) giren ve huzurdaki davada davalı takip-abone borçlu durumundaki abonelerin kaçak elektrik kullanımlarını kapsamadığı, Aynca, abonelerin kaçak elektrik kullanım ihbarları karşılığı davacı yüklenici firmaya kesme bağlama birim bedeli ödenebilmesi için, ilgili durum kodları altında bu ihbarların elektronik ortamda (GPRS) davacı sistemine aktarması yanında, Teknik Şartname1'nin 2.1 ve 3.1 madde hükümleri gereği, kaçak elektrik kullanımlarının tarih ve zaman belirtilerek görüntülenmesi (fotoğraf veya video kaydı) ve rapor hazırlanarak zimmetle idareye teslim edilmesi halinde ödeme yapılacağının öngörüldüğü, huzurdaki davada davalı idarenin, THY Yok durum kodu altında sistemlerine elektronik ortamda aktarılan ihbarlarla ilgili kendilerine, davacı yüklenici tarafından her hangi bir belge teslim edilmediğini savunduğu, davaya konu THY Yok durum kodu açıklamasının da yer aldığı 26 aylık GPRS okumaları hak ediş icmal tablolarının her birinde davalı kurum yetkilerinin imzası ile birlikte davacı şirketin kaşesi ve imzası da bulunduğu, davacı şirket imzası bulunun GPRS okumaları hak ediş icmal tabloları THY Yok (tahakkuk yok) sütununda yer alan bu verilerin, hesaplaması yapılan istihkak rapor özeti ücretlendirmesinde yer almadığını, bu durumun hak ediş aşamalarında bilinmekte olup, makul bir süre sonunda da bu duruma itiraz edilmediği, hak edişe konu fatura içeriklerinde de bu kaleme yer verilmediği, davalı, takip-abone borçlu durumunda (icra takibi) olup elektriği kesilen, ancak yükümlüğünü yerine getirmeden yasal olarak tesis edilmiş sayaçtan geçirerek elektrik tüketimi yapan aboneler, EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 13. 1/b. maddesi kapsamında kaçak elektrik tüketimi yapmış olmakla birlikte, davacı yüklenici firma tarafından bu durumda bulunan abonelerin THY Yok durum kodu altında davalı idare sistemine elektronik ortamda bildirilmesinin, taraflar arasında akdedilen Teknik Şartname’nin 3,1 maddesi hükmünü kapsamadığından THY Yok durum kodu altında yapılan bildirimler için davalı idarenin, davacı yüklenici firmaya kesme bağlama bedeli ödenmesinin mümkün olamayacağı belirtilmiştir.Aynı heyet 27.04.2017 tarihli ek raporlarında; “Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin” 13. maddesinin b bendi dikkate alındığında, davalı takip-abone borçlu durumunda (icra takibi) durumda olup elektriği kesilen, ancak yükümlüğünü yerine getirmeden yasal olarak tesis edilmiş sayaçtan geçirerek elektrik tüketimi yapan abonelerde kaçak elektrik tüketimi yapmış olduklarından, huzurdaki davada uyuşmazlık konusu THK Yok/faturalandırılamadı (davalı takip- abone borçlu) kodu açıklaması ile yapılan abone ihbarlarının da kaçak elektrik tüketimi olarak kabul edilmesi gerektiğini, ancak, Avcılar İşletme Müdürlüğü’nün Kasım 2010-Aralık 2012 tarih aralığındaki yıl ve aylara göre istihkak rapor (26 adet) dökümü incelendiğinde THY YOK (tahakkuk yok faturalandırılmadı) adı altında davacı yüklenici firma tarafından aylık ortalama 70 bin, toplamda 1.983.799 adet abone için kaçak elektrik ihbarı yapıldığının görüldüğünü, YOK kodu altında yer alan aylık mevcut endeksör verileri göz önüne alındığında, davalı takip-abone borçlu durumunda olup elektriği kesilen, ancak yükümlüğünü yerine getirmeden yasal olarak tesis edilmiş sayaçtan geçirerek elektrik tüketimi yapan abonelerin aynı aboneler olduğu ve takip eden aylarda da, ihlali kesintisiz olarak devam ettirdiği kanaatini ortaya koyduğunu, bu nedenle THY YOK (tahakkuk yok faturalandırılmadı) adı altında yapılan bildirimlerle ilgili davacı yükleniciye kesme bağlama karşılığı bir ücret ödenebilmesi için öncelikle bu abonelerin, ihlali kesintisiz olarak her ay devam ettiren aynı aboneler olup olmadığının tespit edilerek, davalı takip-abone borçlu durumunda olup elektriği kesilen, ancak yükümlüğünü yerine getirmeden yasal olarak tesis edilmiş sayaçtan geçirerek elektrik tüketimi yapan abonelerin, ilk olarak bu eylemlerini hangi ayda gerçekleştirdikleri belirlenerek, aylık bazda bu durumdaki abone sayılarının hesaplama için sunulması gerektiğini, bu sayı tespit edildikten sonra geri kalan durum kodu altındaki bildirimleri;, endeks okuma hizmeti karşılığı olarak sözleşmede belirlenen Ana Hizmet bedelinin %100 olan 0,36 TL üzerinden yapılacak hesaplama karşılığının ödenmesi gerektiğini, taraflar arasında 19.10.2010 tarihinde imza altına alınan teknik şartnamenin 3.1. maddesi, gereğince Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 13. Maddesi (b) bendini yani “Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması) THY YOK (tahakkuk yok-faturalandırılmadı) kaçak elektrik bildirim ihbarını kapsamadığı gibi, kaçak elektrik kullanıcısının tarih ve zaman belirtilerek görüntülenmesi şartıyla (fotoğraf veya video kaydı), idareye bildirilmesi koşulunun da davacı yüklenici firma tarafından karşılanmadığının anlaşıldığını, dosya içeriğinden THY Yok durum kodu altında yapılan bildirimle, aylık ortalama 70 bin 26 aylık sözleşme döneminde de toplamda 1.983.799 adet abonenin kaçak elektrik kullanımına konu olduğunu, ancak bilirkişi heyetinin bu abonelerin, davalı takip-abone borçlu durumunda olup elektriği kesilen, ancak yükümlüğünü yerine getirmeden yasal olarak tesis edilmiş sayaçtan geçirerek elektrik tüketimi yapan abonelerin aynı aboneler olduğu ve takip eden aylarda da, ihlali kesintisiz olarak devam ettirdikleri kanaatini taşıdığını, davacı yüklenici firmanın davalı işletmeden THY YOK durum kodu altında yaptığı ihbarlar karşılığı talep edebileceği toplam tutarın 30.352.183,90 TL olduğunu, şayet mahkemece 19.10.2010 imza tarihli Sözleşme Eki Teknik Şartnamenin Yapılacak İşler İçin Ödenecek bedeller başlıklı 3.1. maddesi, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 13. Maddesi (b) bendini yani, THY YOK durum kodu altında yapılan ihbarları kapsamadığı kanaatine vardığı takdirde, THY YOK durum kodu altınca yapılan ihbarlar için endeks okuma hizmeti karşılığı olarak, ana hizmet bedeli hakkediş tutarının 26 aylık THY YOK 1.983.799 adet X 0.36 Ana hizmet birim fiyatı = 714.167,64 TL olduğunu, sonuç olarak THY YOK (tahakkuk yok- faturalandırılmadı) durum kod|u altında aylık olarak yapılan ihbarların tamamının, yükümlüğünü yerine getirmeden yasal olarak tesis edilmiş sayaçtan geçirerek elektrik tüketimi yapan (kaçak elektrik kullanan) yeni aboneler olmadığı, bu ihlali kesintisiz olarak devam ettiren aynı aboneler olduğu ve üstelik taraflar arasında imzalanan Teknik Şartnamenin kaçak elektrik kullanımına ilişkin 3.1 maddesinin, THY YOK (tahakkuk yok- faturalandırılmadı) durum kodu altında yapılan ihbarları kapsamadığını bildirmişlerdir.Taraflar arasında 22.07.2010 ihale tarihli ve 2010/80905 ihale kayit-2010/45 dosya numaralı Hizmet Alım Sözleşmesine göre, davacının Avcılar Bölgesinde alçak gerilimden beslenen abonelerin el bilgisayarı/endeksör vasıtasıyla abone adresinde endeksinin okunarak fatura/fatura bildirim tanzimi ve aboneye bırakılması, durum kodu konmasına yönelik sayaç ve mühür kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların belirlenmesi, abone kayıtlarının güncellenmesi ile bu bilgilerin idare bilgisayarlarına GPRS üzerinden aktarılarak faturaya dönüştürülmesi işini üstlendiği, tanımlanan işe göre davacının sadece abone olan kişilerin kullandığı elektriği belirlemek ve bu kişilerle ilgili işlemleri yerine getirmekle mükellef olduğu, abonesiz konutlarla ilgili bir yükümlülüğünün bulunmadığı, Taraflar arasında imzalanan El Bilgisayarı (GPRS) İle Endeks Okuma Hizmet Alımı işinin 3. şahıslara yaptırılmasıyla İlgili Teknik Şartname’nin Ana Hizmetler başlıklı 2.1 maddesinde;"Abonelerin el bilgi sayarı /Endeksör ile sayaç endeksinin okunarak fatura/fatura bildirim tanzimi ve aboneye bırakılması ve bu bilgilerin elektronik ortamda idare bilgisayarına aktarılması yanında aynı maddenin C bendinde de, C: Sayaç kontrollerinin yapılması, tespit edilecek kaçak, usulsüz elektrik kullanımı ve benzeri durumlar tespit edilerek idareye bildirilmesi: Bu maddede belirtilen işler Yüklenici Elamanlarınca yapılırken Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğimde kaçak usulsüz kullanım tarifine giren durumlarla karşılaşıldığında, yüklenici tarafından idareye haber verilecek, madde 5’deki Abone ve Sayaç Durum Kodlarına göre el bilgisayar/endeksör kaydedilecek ve hazırlanacak rapor zimmetle idareye teslim edilecektir." hükmünü, Aynı Teknik Şartname'nin Yapılacak İşler İçin Ödenecek bedeller başlıklı 3.1. Maddesinde; Bir adet abonenin endeksinin okunarak (kaçak elektrik tespiti, abone ve sayaç durum kodlan dahil) fatura bildirim bilgilerinin yazıcıdan yazdırılarak aboneye tebliğ edilmesi, rapor bilgilerinin idari bilgisayarına aktarılması karşılığı Ana Hizmet bedelinin %100 ödenir. Ayrıca Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi a bendi kapsamında kaçak elektrik kullanıcısının tarih ve zaman belirtilerek görüntülenmesi şartıyla (fotoğraf veya video kaydı), idareye bildirilmesi halinde; Kaçak kontrol hizmetinin karşılığı olarak Yükleniciye EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca AG’den (alçak gerilimden) beslenen aboneler için belirlenen kesme bağlama birim bedelinin %100'ü ödenecektir. Ancak bu bedelin ödenebilmesi için (kaçak tutanağının) EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği Hükümlerine göre işlem yapıldıktan sonra, tahakkuka bağlanması şarttır. Aynı Teknik Şartname’nin “3.1.Ana Hizmet” başlıklı maddesi; “Elektrik abonelerine ait sayaçların (aktif, indüktif, reaktif, kapasitif reaktif); endeks tespiti,tespit edilen endekslerin el bilgisayarına kaydedilmesi, bildirim tanzimi ve aboneye bırakılması, abone ve sayaç durum kodları konmasına yönelik abone sayaçlarının ve mühürlerinin kontrolü, raporlama ile tespit edilmiş bilgilerin idaredeki bilgisayarları aktarılması, işlerinin yapılmasıdır. Elektronik sayaç taktıran ve puant tarifesi (çok zamanlı tarife) seçen abonelerin okuma işlemleri de bir ana hizmet sayılacak ve farklı fiyat uygulanmayacaktır. Bu aboneler için düzenlenen fatura bildirimi de puant tarifeye uygun olacaktır.İdare tarafından okunmak üzere yönlendirilen abonelerden, o emisyon dönemi içinde çıkan ve dönem faturası olarak bilinen; Tahakkuka Bağlanan Fatura Sayısı X Ana Hizmet bedeli Yükleniciye ödeme yapılacaktır. Ancak, her emisyon dönemi sonunda tüketimi olmayan(okunan son endeks ile ilk endeksi aynı olan) abonelere sahada yapılacak sondaj usulü kontrol sonucunda elde edilen bilgiler doğrultusunda yükleniciye ödeme yapılacaktır. Bu hizmetlerin tamamı için verilecek teklif bedeli ANA HİZMET BEDELİ olup, idare tarafından belirlenen 'İl ve Merkez ilçe', 'Köy ve Mezralar' ile 'İlçe, Belediye, Kasaba ve Belde veya bölge, grup’ yerleşim birimlerini kapsayan tek bir birim fiyat verecektir." Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 13. madde (a) bendi (Gerçek veya tüzel kişilerin; Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi) kapsamında kaçak elektrik kullanıcısının tarih ve zaman belirtilerek görüntülenmesi şartıyla (fotoğraf ya da video kaydı) İdare’ye bildirilmesi halinde; Ancak bu bedelin ödenebilmesi için; kaçak tutanağının EPDK Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre işlem yapıldıktan sonra tahakkuka bağlanması şarttır.” hükmünü içerdiği, Anılan Teknik Şartnamemin 5.3 maddesinde Abone ve Sayaç Durum Kodlarının gösterildiği anlaşılmıştır. Tüm doya kapsamına göre; davacı şirketin sözleşme dönemi içerisinde elektronik ortamda abonelere ilişkin endekslerin okunarak abone ve sayaç durum kodlarının endeksörlere yüklendiği ve davalıya bildirildiği, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eki şartnamelerde davalının, davacının bildirdiği durum kodlarının yanlış, eksik veya hatalı olup olmadığını inceleme ve tutanak düzenleme, doğru olmayan bildirimler için sözleşmenin 17. maddesi uyarınca ceza uygulaması hak ve yükümlülüğünün bulunduğu, davalı idarenin cevap yazısı ve eklerinden, dava konusu işlemle ilgili olarak sözleşmenin 17. maddesi kapsamında, herhangi bir ceza uygulamasında bulunmadığı, bu durumda davacının sözleşmede kararlaştırılan kaçak/usulsüz bildirime ilişkin edimini yerine getirdiğinin kabulü gerektiği, durum kodlarının tutanağa bağlanmasının, davalı idarenin yükümlülüğünde olup, bu bildirimlerin objektif iyiniyet kuralları doğrultusunda, makul bir sürede değerlendirilip tutanağa bağlanması ve davacıya ücretinin ödenmesi gerektiği, davalı idarenin yükümlülüğünü yerine getirmemesinin davacının alacak hakkını ortadan kaldırmayacağı, 24.05.2019 tarih ve 2017/8 Esas, 2019/3 Karar numaralı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun kararı uyarınca kısmi davada faiz talebinde bulunulmuşsa aynı alacak ve tazminatların artırıldığına dair ıslah talebinde açıkça faiz istenilmemişse bile faize karar verilmesi gerektiği, mahkemece tesis edilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE, 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 48.784,80 TL harçtan davalı tarafından peşin yatırılan 12.196,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 36.588,59 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin kendi üzerine bırakılmasına,Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 361/1. fıkrası uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde Temyiz Kanun Yolu Açık olmak üzere Başkan ...'ın muhalefeti ile oyçokluğu ile karar verildi.25/03/2021
MUHALEFET ŞERHİ Davacının kaçak/usulsüz elektrik kullanımı bildirimlerinde ücrete hak kazanabilmesi için Teknik Şartname’nin Ana Hizmetler başlıklı 2.1/c maddesi gereğince, madde 5’deki Abone ve Sayaç Durum Kodlarına göre el bilgisayarı/endeksöre kaydedilmesi ve hazırlanacak raporun zimmetle idareye teslim edilmesi gerektiği, Aynı Teknik Şartname'nin Yapılacak İşler İçin Ödenecek bedeller başlıklı 3.1. Maddesine göre, zimmetle teslim edilen bildirimlerin ilgili fatura bildirim bilgilerinin yazıcıdan yazdırılarak aboneye tebliğ edilmesi, rapor bilgilerinin idari bilgisayarına aktarılması şartına bağlandığı, ayrıca Ayrıca Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi a bendi kapsamında kaçak (Usulsüz kullanımı kapsamamakta) elektrik kullanıcısının tarih ve zaman belirtilerek görüntülenmesi şartıyla (fotoğraf veya video kaydı), idareye bildirilmesi halinde yüklenicinin bedele hak kazanacağı, davacının bu yükümlülükleri yerine getirmediği, davalının, bu konuda davacıyı uyarmaması veya ihtar etmemesi, davacıya eksik ifa edilen edime dayanılarak alacak talep etme hakkını vermeyeceği, böylece, sözleşme ve teknik şartnamede belirlenen ücrete hak kazanmadığı kanaatinde olduğumdan istinaf başvurusunun reddine dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 25/03/2021