MAHKEME KARARI : Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Tefecilik yapma

I-UYUŞMAZLIK
Sanık ... hakkında Adana C.Başsavcılığı"nın 13/01/2014 tarih ve 2014/1070 E. sayılı iddianamesi ile "Sanığın sahibi olduğu işyerinde kurulu bulunan POS cihazlarını kullanarak kredi kartı sahiplerine faiz veya komisyon karşılığında ödünç para verdiği gerekçesiyle TCK"nın 241. maddesi uyarınca cezalandırılması" istemi ile Adana 13.Asliye Ceza Mahkemesi"ne açılan kamu davası üzerine, adı geçen mahkemece yapılan yargılama sonucunda 02/04/2015 tarih ve 2014/38 E., 2015/259 K. sayılı ilamla verilen sanığın TCK"nın 241/1, 43/1-2, 62 ve 52/2 maddeleri uyarınca neticeten 2 yıl 1 ay hapis ve 1000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına dair karara karşı sanık müdafii tarafından temyiz yasa yoluna başvurulması üzerine dairemizin 09/06/2020 tarih ve 2020/2911 E., 2020/466 K. sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiş, Yargıtay C.Başsavcılığı ise 15/07/2020 tarih ve 2015/176417 sayılı yazısı ile "Sanığın işyerinde kurulu POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiilinin, hem TCK"nın 241. maddesinde düzenlenen "tefecilik" suçunu, hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu"nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçunu oluşturması, TCK"nun 241. maddesinin genel, 5464 sayılı Kanunun 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında, "özel normun önceliği" kuralı gereğince, sanık hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu"nun 36. maddesine aykırılık oluşturduğu halde yerel mahkeme hükmünün bu nedenle bozulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde ONANMASINA kararı verilmesi" nedeniyle daire kararımıza karşı itiraz yasa yoluna başvurulmuştur.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Dairemiz arasında "Sanığın, ödünç para almak için kendisine başvuran kişilerle faiz karşılığı ödünç para anlaşması (Karz akdi) yaparak, kendi işyerinde kurulu POS cihazından bu kişilerin getirdiği -kendilerine veya başkalarına ait- kredi kartlarından istenen borç miktarından daha fazla bir tutarı çekerek, POS cihazından çektiği tutardan daha az bir tutarı ödünç isteyene vermek suretiyle faiz, komisyon vb. adlar altında kazanç elde ettiği" hususunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık; sanığın işyerinde kurulu POS cihazını, 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi
Kartları Kanunu (BKKKK)’na ve bu Kanuna göre hazırlanan üye işyeri anlaşmasına aykırı bir şekilde amaç dışı kullanmak suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek suretiyle faiz komisyon vb. adlar altında kazanç karşılığı kişilere finasman sağlamak (POS tefeciliği) şeklindeki eyleminin TCK"nın 241. maddesinde düzenlenen "Tefecilik" suçunu mu yoksa 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu (BKKKK)"nun 36. maddesinde düzenlenen ve maddede sayılan seçimlik hareketlerden gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek suretiyle de işlenebilen "Sahte belge düzenlenmesi" suçunu mu oluşturacağı hususundadır.
II-UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN ÖNCEKİ YARGISAL UYGULAMA
Uyuşmazlığın çözümüne ilişkin daha önce verilmiş herhangi bir Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı bulunmamaktadır. İlgili Yargıtay Ceza Dairesi kararlarına gelince ise;
Yargıtay 8. ve 11. Ceza Daireleri konuya ilişkin kararlarında; TCK"nın 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçu ile BKKKK"nın 36. maddesinde düzenlenen sahte belge düzenleme suçu için öngörülen cezaların aynı olduğu gerekçesi ile TCK"nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükümleri ile özel normun önceliği ilkesi dikkate alınarak BKKKK"nın 36. maddesinde tanımlanan suçtan hüküm kurulması gerektiği (Yargıtay 8. CD., E. 2018/180, K. 2019/14525, T. 09.12.2019 aynı yönde Yargıtay 11. CD., E. 2019/3455, K. 2019/8838, T. 04.12.2019) görüşünde iken, Yargıtay 5. Ceza Dairesi; sanığın tefecilik suretiyle kazanç sağlamaya yönelik kastı ve atılı suçlara ilişkin eylemlerin korudukları hukuki yararlar dikkate alındığında, alacağını teminatlı hale getirmeye yönelik fiiller de dahil hukuksal anlamda fiilin sadece tefecilik suçuna vücut vereceği gerekçesiyle eylemin TCK"nın 241. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği (Yargıtay 5. CD., E. 2019/7091, K. 2019/11107, T. 26.11.2019) görüşündedir.
Sonuç olarak, “POS tefeciliği”nin hangi suç tipini oluşturduğu hususunda Yargıtay Daireleri arasında içtihat birliği bulunmadığı görülmektedir. Bu nedenle uygulama birliğinin sağlanması açısından konunun detaylı olarak incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir çözüme ulaşmak için, öncelikle konuya ilişkin her iki yasal düzenlemenin, her iki maddede tanımlanan suçların tipiklik unsurunun, korunan hukuki yararların, her iki suçun konusunun, manevi unsurunun ve mağdurunun ayrı ayrı incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
III-UYUŞMAZLIĞA KONU NORMLARIN İNCELENMESİ
A) TEFECİLİK SUÇU
TCK"nın "Tefecilik" suçunu düzenleyen 241. maddesinde "Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." hükmüne yer verilmiştir. (14/4/2020 tarihli ve 7242 sayılı Kanunun 14 üncü maddesiyle, bu fıkrada yer alan "Beş yıla kadar hapis ve" ibaresi "Altı yıla kadar hapis ve beşyüz günden" şeklinde değiştirilmiştir.)
1-Tipiklik: Maddede "Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verme" eylemi suç olarak düzenlenmiş, atılı suçun oluşabilmesi için hangi hareketlerin kazanç karşılığı başkasına ödünç para verme sayılacağı açıkça belirtilmemiştir.
Bir suçun, sonucu meydana getirmeye elverişli herhangi bir hareketle işlenebilmesi söz konusu ise, o suç serbest hareketli suç tipidir. (Prof.Dr.Ulvi ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, Ankara Ünv.Huk.Fak.Yay. Ankara 1975, s.46)
TCK’nın 241. Maddesindeki tefecilik suçunun oluşabilmesi için hangi hareketlerin, "Kazanç karşılığı başkasına ödünç para verme" sayılacağının açıkça belirtilmemesi karşısında, atılı suçun serbest hareketli bir suç tipi olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Nitekim madde gerekçesinde "Faiz veya başka bir namla da olsa kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi, tefecilik suçunu oluşturur. Tefecilik suçu, iktisadi hayatımızda, “Senet kırdırma” denen usulle de işlenebilir." denilmek suretiyle söz konusu suçun serbest hareketli bir suç tipi olduğu açıkça vurgulanmıştır. Bu halde; tefecilik suçunun, -somut olayda olduğu gibi- POS cihazının kullanım amacı ve sözleşme koşulları dışında kullanılarak, faiz, komisyon vb. adlar altında alınan bir bedel karşılığında kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması (POS tefeciliği) şeklinde işlenmesi de olanaklıdır.
Maddede ödünç para verme eyleminin, kazanç elde etme amacına dönük olması suçun kurucu unsurları arasında gösterilmiştir. Kazanç kavramı "Satılan bir mal, yapılan bir iş veya harcanan bir emek karşılığında elde edilen para, getiri, temettü" anlamlarını taşıdığından (TDK Türkçe sözlük), ödünç para verme eyleminin maddi ve ekonomik nitelikteki çıkar elde etmeye dönük olması gerekir. Bu nedenle maddi çıkar amacı olmaksızın ödünç para verme eylemlerinin TCK 241. maddesinde tanımlanan suçu oluşturması olanaklı değildir.
2-Suçla korunan hukuki değer: Tefecilik suçuyla korunan hukuksal değer, ekonomik yaşamın güvenilirliğidir. Tefecilik fiilinden dolayı bir kısım gelirler sistem dışına çıktığından devlet vergi gelirinden yoksun kaldığı gibi, maliyetleri artıran bir unsur olarak kabul edilen faizin kamu otoritesinin denetimi dışına çıkması, ekonomik istikrarın bozulması sonucunu doğurmaktadır.
3-Suçun konusu: TCK"nın 241. maddesinde "Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verme" eylemi suç olarak tanımlandığından suçun hukuki konusu paradır.
4-Suçun mağduru: TCK"nın 241.maddesinde düzenlenen "Tefecilik" suçu, kanunun "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenmiş olup, suçun mağduru tüm toplumdur. Tefecilik fiili nedeniyle bir kısım gelirlerin sistem dışına çıkması nedeniyle devlet vergi gelirinden yoksun kaldığı ve bu şekilde zarara uğradığından davaya katılma hak ve yetkisi hazineye aittir.
5-Suçun manevi unsuru: Tefecilik suçu ancak "Kazanç elde etme" özel kastı ile işlenebilen bir suç tipidir. Kanun koyucu kazanç elde etmek amacıyla ödünç para vermeyi suçun unsuru haline getirerek, sanıkta kazanç elde etme özel kastının varlığını aramıştır. Madde gerekçesinde "Faiz veya başka bir namla da olsa kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi, tefecilik suçunu oluşturur." denilmek suretiyle her türlü maddi ve ekonomik nitelikteki çıkar ve değerler karşılığında ödünç para verilmesi tefecilik olarak tanımlanmıştır. Bu bağlamda kazanç elde etme amacı taşımayan borç para verme eylemleri atılı suçu oluşturmayacaktır.
B) SAHTE BELGE DÜZENLENMESİ SUÇU
5464 sayılı BKKKK’nın "Sahte belge düzenlenmesi" başlıklı 36.maddesinde "Gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayanlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılırlar" hükmüne yer verilmiştir.
1-Tipiklik: Maddede;
a) Gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak,
b) Harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi üzerinde her türlü tahrifat yapmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak eylemleri suç olarak düzenlenmiştir.
Yasa, gösterdiği hareketlerden herhangi birinin yapılması halinde suçun meydana geleceği hükmünü koymuşsa suç seçimlik hareketli bir suçtur. Seçimlik hareketli suçun meydana gelebilmesi için yasada gösterilen hareketlerden bir tanesinin yapılması yettiği için yasanın öngördüğü hareketlerden birkaçını birbiri ardından yapan kimse o suçu bir kezden çok işlemiş olmaz ve eyleme içtima hükümleri uygulanmaz. Ne var ki, bu hareketlerin birkaçının bir arada yapılması temel cezanın yukarı sınıra yakın olarak tâyini sonucunu doğurabilir. (Prof.Dr.Ulvi ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, Ankara Ünv.Huk.Fak.Yay. Ankara 1975, s.47)
5464 sayılı Yasanın 36.maddesinde hangi hareketlerin "Sahte Belge Düzenlenmesi" suçunu
oluşturacağı açıkça düzenlendiğinden, maddede tanımlanan suçun seçimlik hareketli suç tipi olarak düzenlendiği görülmektedir.
Söz konusu suçun oluşabilmesi için maddede seçimlik olarak gösterilen hareketlerden herhangi birinin gerçekleştirilmesi yeterli olmayıp, ayrıca failin bu hareketleri "Kendisine veya bir başkasına yarar sağlama" amacıyla da işlemiş olması gerekir. Yarar kavramı, "Bir işten elde edilen iyi sonuç, fayda, avantaj" (TDK Türkçe sözlük) olarak tanımlandığından, kavramın maddi ve ekonomik nitelikteki çıkarların yanında maddi olmayan çıkarları da kapsadığı anlaşılmaktadır.
Bu anlamda üye işyeri sahibinin, üye olmayan bir başka işyeri sahibinin yapmış olduğu mal ve hizmet satışına ilişkin satış bedelini -herhangi bir bedel karşılığı olmaksızın- kendi işyerinde kurulu POS cihazından çekme eylemi ile yine faiz, komisyon vb. adlar altında herhangi bir bedel karşılığı olmaksızın, gerçekte herhangi bir mal ve hizmet satışı yapmadığı halde, mal ve hizmet satılmış gibi POS cihazından işlem yaparak kişilere finansman sağlanması eylemlerinde, bir başkasına yarar (Avantaj) sağlama söz konusu olduğundan maddede tanımlanan suç oluşacaktır.
2-Suçla korunan hukuki değer: 5464 sayılı Yasanın "Sahte Belge Düzenlenmesi" başlıklı 36. maddesinde tanımlanan suçla korunan hukuksal değer, bankacılık sektörünün ayrılmaz bir parçası olan kartla ödeme sisteminin amaca uygun şekilde ve etkin çalışmasını sağlamaktır. 5464 sayılı Yasanın "Amaç" başlıklı 1.maddesinde "Bu Kanunun amacı; banka kartları ve kredi kartlarının çıkarılmasına ve kullanımına ilişkin usûl ve esasları düzenlemek suretiyle kartlı ödemeler sisteminin etkin çalışmasını sağlamaktır." hükmüne yer verilerek yasanın koruduğu hukuksal değer açıkça vurgulanmıştır.
3-Suçun konusu: 5464 sayılı Yasanın "Sahte Belge Düzenlenmesi" başlıklı 36.maddesinde "Gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapmak" suç olarak tanımlandığından suçun hukuki konusu harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ve alacak belgesidir.
Yasanın “Tanımlar” başlıklı 3.maddesinde "k) Harcama belgesi: Banka kartı veya kredi kartı ile yapılan işlemler ile ilgili olarak üye işyeri tarafından düzenlenen, kart hamilinin işlemden doğan borcu ile diğer bilgileri gösteren ve kart hamilinin kimliğinin bir kod numarası, şifre veya kimliği belirleyici başka bir yöntemle belirlendiği haller dışında kart hamili tarafından imzalanan belgeyi,
l) Nakit ödeme belgesi: Bankalarca veya yetkili üye işyerlerince banka kartı veya kredi kartı hamiline yapılan nakit ödemelerde düzenlenerek, kart hamilinin kimliğinin bir kod numarası, şifre veya kimliği belirleyici başka bir yöntemle belirlendiği haller dışında kart hamili tarafından imzalanan belgeyi
p) Alacak belgesi: Banka kartı veya kredi kartı kullanılarak alınmış olan malın iadesi veya hizmetin alımından vazgeçilmesi veya yapılan işlemin iptali halinde kart hamilinin hesabına alacak kaydedilmek üzere üye işyeri tarafından düzenlenen belgeyi ifade eder"
düzenlemesi ile ilgili belgelerden ne anlaşılması gerektiği hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tanımlanmıştır.
4-Suçun mağduru: Suçun mağduru üye işyeri sözleşmesinin diğer tarafı olan ilgili banka veya finans kuruluşudur. Üye işyeri sahibi olan fail, maddede tanımlanan eylemleri işlemekle, üye işyeri sözleşmesi ile kendisine yüklenen ve kendisinin de uymayı taahhüt ettiği yükümlülüklere aykırı davranarak kendisine avantaj sağlarken, üye işyeri anlaşması yapan kuruluş (Banka veya finans kuruluşu) aleyhine dezavantajlı bir durum yaratmaktadır. Dolayısıyla 5464 sayılı Yasanın 36. maddesinden kaynaklanan davalarda, davaya katılma hakkı, üye işyeri anlaşmasının tarafı olan ilgili banka veya finans kuruluşudur
5-Suçun manevi unsuru: 5464 sayılı Yasanın 36. maddesinde tanımlanan suç, "Kendisine veya başkasına yarar sağlama" özel kastı ile işlenebilen bir suç tipidir. Kanun koyucu kendisine veya başkasına yarar sağlama amacıyla maddede sayılan belgelerde sahtecilik yapmayı suçun
unsuru haline getirerek, failde kendisine veya başkasına yarar sağlama özel kastının varlığını aramıştır.
IV-UYUŞMAZLIĞA KONU OLAYIN HUKUKİ NİTELENDİRİLMESİ
Olay; üye işyeri sahibi olan sanığın, finasman ihtiyacı için kendisine müracaat eden kart hamili ile kazanç (Faiz, komisyon vb. adlar altında) karşılığı ödünç para anlaşması (Karz akdi)
yaparak, gerçekte herhangi bir mal ve hizmet satmadığı halde, faiz kazancı ile kart hamilinin istediği ödünç para toplamından oluşan bedeli üye işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından çekerek, ödünç para miktarını kart hamiline nakit olarak vermek suretiyle faiz geliri elde etme eyleminden ibarettir.
Doğrudan kazanç karşılığı ödünç para verme şeklinde işlenen tefecilik eylemlerinde, faiz karşılığı ödünç para veren ve faiz karşılığı ödünç para alan olmak üzere iki boyutlu bir ilişki bulunmakta iken, POS tefeciliği suretiyle işlenen tefecilik eylemlerinde faiz karşılığı ödünç para veren, faiz karşılığı ödünç para alan ve bilgisi dışında garantör olarak kullanılan banka olmak üzere üç boyutlu bir ilişki bulunmaktadır. Gerçekten de POS tefeciliği eylemlerinde, faiz karşılığı ödünç para almak isteyen kart hamili önce ödeyeceği faiz tutarı ile ödünç para miktarının toplamından oluşan bedeli kredi kartı kullanmak suretiyle banka aracılığıyla teminatlandırarak tefecilik yapan üye işyeri sahibinden faiz karşılığı ödünç para almakta, tefecilik yapan üye işyeri sahibi de bu şekilde teminatlandırdığı faiz ve ödünç para miktarının toplamından oluşan bedeli yine banka aracılığıyla tahsil etmektedir.
Bu anlamda somut olayda sağlıklı bir çözüme kavuşabilmek için öncelikle taraflar (ödünç para alan ile tefecilik yapan üye işyeri sahibi) arasındaki ilişkinin öncelikle borçlar hukukuna göre, ardından da ceza hukukuna göre nitelendirilmesi çözüme katkı sunacaktır.
A) BORÇLAR HUKUKUNA GÖRE NİTELENDİRME
6098 sayılı TBK"nın "D. Sözleşmelerin yorumu, muvazaalı işlemler" başlıklı 19. maddesinde "Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.
Borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı, bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz." hükmüne yer verilmiştir.
Doktrinde mutlak ve nisbi muvazaa olmak üzere iki çeşit muvazaa kabul edilmektedir. Taraflar arasında, üçüncü kişileri aldatmak maksadıyla yapılan ve gerçekte var olmayan ve tarafları bağlamayan hukuki işlemler mutlak muvazaa olarak tanımlanırken, taraflar arasında, gerçek sözleşmenin saklanması amacıyla başka bir sözleşmenin yapılmış gibi gösterilmesi ise nisbi muvazaa olarak tanımlanmaktadır.
Kredi kartlarının, üye iş yerlerindeki POS cihazlarında kullanımı sonucu düzenlenen harcama belgesinin (Slip) üzerinde "...tutarında mal veya hizmeti teslim aldım" ibaresinin yer alması nedeniyle, bu belgelerinin satım akdini gösteren bir senet niteliğine sahip olduğu açıktır. Üye işyeri sahibi ile kart hamilinin aralarında anlaşarak, gerçekte her hangi bir mal ve hizmet satışı olmadığı halde sanki varmış gibi POS cihazı üzerinden çekim yapmaları halinde TBK"nın 19. maddesi anlamında muvazaa söz konusu olacaktır.
POS tefeciliği olayında, her ne kadar görünürde bir satım akdi mevcut olsa ve suçun işlenmesinde kredi kartı araç olarak kullanılsa da, tarafların gerçek niyeti bir faiz anlaşması yapmaktan ibarettir. Üye işyeri sahibi olan fail, kart hamili ile yapmış olduğu faiz anlaşması üzerine işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından -faiz ve anlaşmaya konu ödünç para miktarının toplamından oluşan- bedeli çekerek alacağını teminat altına almakta, sonra çektiği tutardan daha azını (Anlaşmaya konu ödünç para miktarını) kart hamiline nakit olarak ödemektedir. Ödünç paranın verilmesi, görünürdeki muvazaalı bir satım akdine dayanmaktadır. Buradaki muvazaa, nispi muvazaa olup; TBK"nın 19. maddesi uyarınca nispi muvazaa hallerinde görünürdeki işlem, tarafların gerçek iradelerini yansıtmadığından geçersiz olup, tarafların gerçek iradelerini yansıtan alttaki gizli işlem hukuki sonuç doğuracaktır. POS tefeciliğinde tarafların gerçek iradelerini (Kastlarını) yansıtmayan görünürdeki satım işlemi geçersiz olmakla birlikte temel de gerçekleştirilmek istedikleri gizli işlem (Karz akdi/ödünç sözleşmesi) varlığını muhafaza edecektir. (Benzer görüş için bkz. GİYİK, Abdulbaki; Türk Hukukunda Tefecilik Suçu, Ankara 2014 sayfa, s. 98)
B) CEZA HUKUKUNA GÖRE NİTELENDİRİLME
Kredi kartlarının, üye işyerlerindeki POS cihazlarında kullanımı sonucu düzenlenen harcama belgelerinin (Slip) üzerinde "...tutarında mal veya hizmeti teslim aldım" ibaresinin yer
alması nedeniyle, bu belgelerin üye işyeri tarafından belgeye konu tutar kadar mal ve hizmetin satıldığını gösteren bir fatura/senet olduğu açıktır. Gerçekte her hangi bir mal ve hizmet satışı olmadığı halde, üye işyeri sahibi tarafından POS cihazı üzerinden herhangi bir kredi kartından çekim yapılması halinde, buna ilişkin harcama belgesinin gerçeğe aykırı harcama belgesi olacağı kuşkusuzdur. Dolayısıyla böyle bir durumda 5464 sayılı Yasanın 36. maddesinde tanımlanan suçun seçimlik hareketlerinden olan "Gerçeğe aykırı belge düzenlemek suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak" suçu, üye işyeri sahibinin, finansman ihtiyacı için kendisine müracaat eden kart hamili ile kazanç (Faiz, komisyon vb. adlar altında) karşılığı ödünç para anlaşması (Karz akdi) yaparak, gerçekte herhangi bir mal ve hizmet satışı olmadığı halde, faiz kazancı ile kart hamilinin istediği ödünç para toplamından oluşan bedeli üye işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından çekerek, ödünç para tutarını kart hamiline nakit olarak vermek suretiyle faiz geliri elde etme eyleminde aynı zamanda TCK 241.maddesi kapsamında "tefecilik" suçu söz konusu olacaktır.
Bu halde POS cihazı kullanılmak suretiyle gerçekleştirilen tefecilik eylemlerinde olaya uygulanması söz konusu olan 2 ayrı norm bulunmaktadır. Suç oluşturan bir eylemin, aynı anda birden fazla normu ihlal etmiş olması/veya ihlal ediyor görünmesi halinde, olaya hangi normun uygulanacağı sorunu ancak suçların ictimaı müessesesi ile çözülebilir.
V-TCK"DA SUÇLARIN İÇTİMAI
5237 sayılı TCK’da "Gerçek içtima" ilkesi benimsendiğinden kural olarak "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCK’nın "Suçların içtimaı" bölümünde, 42 (Bileşik suç), 43 (Zincirleme suç) ve 44. (Fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir."
A) Bileşik Suç
TCK"nın 42. maddesinde "Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz." hükmüne yer verilerek, suç oluşturan bir eylemin, bir başka suçun unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması halinde o suç, unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olduğu suçun içinde eriyip bağımsızlığını kaybettiğinden, fail bileşik suçtan cezalandırılacaktır.
Somut olayda sanığa isnat olunan 5464 sayılı Yasanın 6. maddesi ile TCK’nın 241. maddesine muhalefet eylemleri arasında unsur veya ağırlaştırıcı sebep ilişkisi bulunmadığından
uyuşmazlığın bileşik suç kapsamında değerlendirilerek çözüme kavuşturma olanağı bulunmamaktadır.
B) Zincirleme Suç
TCK"nın 43. maddesinde "[1] Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." hükmü ile tanımlanan zincirleme suçun söz konusu olabilmesi için, failde öncelikle bir suç işleme kararının bulunması ve bu karar doğrultusunda aynı suçun aynı mağdura karşı değişik zamanlarda birden çok işlenmesi gerekmektedir.
Somut olayda uygulanması tartışma konusu olan normlarda tanımlanan her iki suçun mağdurunun farklı olduğu gibi "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda
işlenme" koşulu bulunmadığından, uyuşmazlığın zincirleme suç hükümleri kapsamında değerlendirilerek çözüme gitme olanağı da bulunmamaktadır.
C) Fikrî İçtima
TCK"nın "Fikri İçtima" başlıklı 44. maddesinde "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmüne yer verilerek, bir fiil ile aynı anda kanunun birden çok ve farklı hükümlerinin ihlal edilmesi halinde fail hakkında en ağır cezayı öngören normun uygulanması gerektiği düzenlenmiştir.5237 sayılı TCK"nın 44. maddesinin başlığı "Fikrî içtima" olmakla birlikte, yasada fikri içtima müessesi, aynı neviden içtima (TCK 43/2) ve farklı nev"iden içtima (TCK 44) olmak üzere iki ayrı maddede düzenlenmiştir. Failin gerçekleştirdiği tek hareketle aynı kanun hükmünü ihlal eden birden fazla suçun ortaya çıkması halinde (TCK 43/2) aynı neviden fikri içtima, failin gerçekleştirdiği tek hareketle farklı kanun hükümlerini ihlal eden birden fazla suçun ortaya çıkması halinde (TCK 44) ise farklı nev"iden içtima söz konusu olacaktır. (GÖKTÜRK Neslihan, Türk Hukuku’nda Suçların İçtimaı, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi Cilt: 2 Sayı: 1- 2 Yıl, s.44, Yargıtay 13. Ceza Dairesi"nin 29/03/2018 tarih ve 2016/14740 E., 2018/4717 K. sayılı kararı)
TCK"nın 44. maddesi ile kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilindeki teklik nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "Non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, "Erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 17/06/2014 tarih ve 2012/12-1510 E., 2014/331 K. sayılı kararı)
Fikri içtimanın gerçekleşmesi için, yapılan hareketin her suç yönünden, tipe uygun, hukuka aykırı ve kusurlu olması gerekir. Suçlardan yalnızca birisi açısından bu özelliklere sahip bir eylem söz konusu ise, fikri birleşmeden söz edilemez ve gerçek içtima hükümleri uygulanır. Fikri içtimada önemli olan, failin tek suç işleme kararıyla gerçekleştirdiği tek hareketin, birden çok suçu oluşturmasıdır. Bu hareket sonucu birden çok suç meydana gelmiş ise, sonuç ister tek olsun, ister de birden fazla olsun bu durumda fikri içtima hükümleri uygulanacaktır. Ama kast, birden fazla sonuca ve suça yönelmiş ise, hareket tek bile olsa, artık suçun tekliğinden söz edilemeyecektir. (Yargıtay 4. Ceza Dairesi"nin 09/05/2013 tarih ve 2012/28180 E., 2013/14227 K. sayılı kararı)
TCK"nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtimanın uygulanabilmesi için öncelikle, aynı olaya uygulanması söz konusu olan normlar arasında görünüşte içtima ilişkisinin bulunup bulunmadığının tespiti zorunlu olup, görünüşte içtima ilişkisinin bulunması durumunda fikri içtima hükmünün uygulanması olanaklı değildir. (Aynı yönde Yargıtay 5. Ceza Dairesi"nin 02/10/2014 tarih ve 2014/5592 E., 2014/9460 K. sayılı ve 31/12/2013 tarih ve 2012/6790 E., 2013/12664 K. sayılı kararları)
Bu halde öncelikle "Görünüşte içtima" müessesesi incelenmeli, uyuşmazlığa konu sorunun bu kapsamda çözümünün olanaklı olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Nitekim Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazında görünüşte içtima ilkelerinden "Özel normun önceliği" ilkesine dayanması da bu incelemeyi öncelikli kılmaktadır.
VI- GÖRÜNÜŞTE İÇTİMA MÜESSESESİ
A) Genel Olarak
"Görünüşte içtima", çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız birinin uygulanabilmesidir. (İÇEL Kayıhan, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 167.).
Birden fazla ceza yasasından ya da aynı yasada yer alan birden fazla ceza normundan birinin uygulanması diğerinin uygulanmasını gereksiz kılıyor ise görünüşte içtima söz konusu olur. ( ... , TCK İzmir Şerhi, s.702.)
Görünüşte içtima kanunda düzenlenmemiştir, ancak ceza normlarının birbirleriyle olan
ilişkisi ve bunların yorumundan aynı fiille ilgili görülen çeşitli normlardan sadece birinin uygulanabileceği sonucuna varmak mümkün olduğundan, kanun koyucunun görünüşte içtima şekillerine yer vermesi gerekmemektedir (KOCA Mahmut-ÜZÜLMEZ İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, Eylül 2015, 8. Bası, s. 519, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 26/11/2019 tarih, 2015/2018 E. , 2019/666 K. sayılı kararı)
Görünüşte içtima hâlinde gerçekte sadece bir norm ihlal edilmekte olup; diğer normların ihlali sadece görünüştedir. Çünkü suç tiplerine ilişkin normların hepsi fiilin haksızlık muhtevasını tümü ile kapsamakla beraber gerçekte uygulanacak olan norm, haksızlık muhtevası itibarı ile diğer normları da tüketmekte, tüm normlar haksızlık ilişkisi bakımından tamamen örtüşmektedir.
Dolayısıyla, normlardan sadece biri gerçekte uygulanma kabiliyetine sahiptir ( ..., ..., Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 73-74, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 26/11/2019 tarih , 2015/208 E. , 2019/666 K. sayılı kararı)
Burada "Fikri içtima" ile "Görünüşte içtima" müesseseleri arasındaki farka kısaca değinmek gerekirse;
Fikrî içtima hallerinde fail, tek bir eylemle iki ayrı normda tanımlanan suç tipini (Tipiklik) açıkça ihlal etmekte olup bu ihlal, normlardan her biri yönünden salt görünüşte kalan bir ihlal değil, gerçek bir ihlaldir. Diğer bir ifade ile ortada gerçekten suçların çokluğu söz konusudur. Görünüşte içtima halinde ise suçların çokluğu sadece görünüşte olup, gerçekte ortada fiile uygulanacak tek norm bulunmaktadır. Bir fiilin ihlal ettiği birden fazla ceza normundan birisinin uygulanması, fiilin haksızlık içeriğini karşılıyorsa, diğerlerinin uygulanmasından kaçınılacaktır. Bu hallerde, failin gerçekleştirdiği fiil birkaç soyut suç tipine uygun (Tipiklik) görünmektedir ancak ortada uygulanması gereken tek bir suç tipi vardır. Görünüşte içtima kuralları ile bu normlardan hangisinin somut olaya tatbik edileceği tespit edilir.
Kısaca; fikri içtimada tek fiil, birden fazla suç varken, görünüşte içtima hallerinde ise tek fiil tek suç vardır. Görünüşte içtima hallerinde tek fiil, bir ceza normunu doğrudan ve gerçekten ihlal etmekle birlikte, bir başka ceza normunu ise görünüşte ihlal etmiş gibi görünmektedir.
Fikri içtima, normatif bir düzenleme, görünüşte içtima ise bir yorum faaliyetidir.
Görünüşte içtima hallerinde olaya hangi kanunun uygulanması gerektiği, "Özel normun önceliği", "Tüketen-tüketilen norm ilişkisi" ve "Yardımcı (Tali) normun sonralığı" gibi ilkelere göre belirlenmelidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 26/11/2019 tarih, 2015/208 E., 2019/666 K., 10/06/2014 tarih ve 2012/6-1336 E., 2014/323 K. ve 14/01/1985 tarih ve 1984/1-491 E., 1985/8 K. sayılı kararları)
B) GÖRÜNÜŞTE İÇTİMA İLKELERİ
1- Özel Normun Önceliği İlkesi
a) Genel Olarak
Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir. (ARTUK M. Emin- GÖKÇEN A.-YENİDÜNYA A. Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 636; ÖZBEK ... Özer, -KANBUR Mehmet Nihat,-DOĞAN Koray-BACAKSIZ Pınar-TEPE İlker, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 612-613; AKBULUT Berrin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s. 685-686; KOCA Mahmut - ÜZÜLMEZ İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s. 520 ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 10/06/2014 tarih ve 2012/6-1336 E. 2014/323 K. sayılı kararı)
Özel-genel norm ilişkisinden söz edebilmek için ilk koşul, her iki normun aynı hukuki değeri korumalarıdır. Yani özel norm tarafından korunan hukuksal değer ile genel normun koruduğu hukuksal değer aynıdır.
Bu konuda ikinci koşul özel normun, genel normun özelliklerinin yanı sıra başka özelliklere
de sahip olmasıdır. Bir normun özel oluşu ve böylece genel norm karşısında önceliğe sahip bulunuşu, bazı ek özellikleri, unsurları bünyesinde taşımasından doğmaktadır. “Özellik unsurları” şeklinde isimlendirebileceğimiz bu unsurlar o norma özgü niteliklerdir. Eylem bu özellik unsurlarının kapsama alanına girmiyorsa genel norm uygulanabilecektir. Özel norm farklı özelliklere de sahip bir norm olduğu için, onun önceliğinde daha ağır bir ceza içerip içermemesinin hiç bir önemi yoktur. Özel nitelikteki norm kapsamına giren bütün durumlarda tek norm olarak uygulanır. (İÇEL Kayıhan, Prof.Dr. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl: 7, Sayı 14, Güz 2008 s. 37-38)
b) Özel-Genel Norm İlişkisinin Türleri
ba) Aynı Kanunun Normları Arasında Özel Norm-Genel Norm İlişkisi
Özel-genel norm ilişkisi yönünden görünüşte birleşme, aynı kanunun çeşitli normları arasında gerçekleşebilir. Böyle bir durum, genel normun özelliklerinden başka özellik ve unsurları da içeren her norm yönünden söz konusudur. Bu ilişki özellikle bir suçun basit şekli ile nitelikli şekilleri ve genel suçlarla özgü (Mahsus) suçlar arasında bulunduğu görülebilir.
Bir suçun basit şeklinden başka nitelikli şekilleri de bulunduğu takdirde, suçun özelleştiren unsurlara sahip nitelikli şeklini içeren norm basit şeklini düzenleyen norm karşısında özel norm olarak uygulanır. (Örneğin, basit hırsızlık ile nitelikli hırsızlık halleri arasındaki ilişki. Böyle bir durumda normların ve suçların çokluğu görünüşte olduğundan basit hırsızlıkla nitelikli hırsızlık arasında gerçek anlamda bir birleşme bulunmamaktadır. )
Belirli niteliklere sahip kişiler tarafından işlenebilen “Özgü suçlarda”, kanunda gösterilen belirli niteliklere sahip bulunmayan bir fail tarafından suçun işlenmesi halinde, başka bir norm ihlal ediliyorsa, sözü geçen nitelikleri arayan norm özel norm, böyle nitelikler olmaksızın uygulanabilen norm, genel norm olarak kabul edilecektir. Buna karşılık, belirli nitelikler olmaksızın hiçbir suçun işlenmesi olanağı yoksa ortada tek norm bulunduğu için, özel genel norm ilişkisinden söz edilemez. (İÇEL Kayıhan, Prof.Dr. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl: 7, Sayı 14, Güz 2008 s. 37-38)
bb) Genel Ceza Kanununun Normları ile Yan Ceza Kanunlarının Normları Arasında Özel Norm-Genel Norm İlişkisi
Özel-genel norm ilişkisi yönünden görünüşte birleşme genel ceza kanununun normları ile yan (Özel) ceza kanunlarının normları arasında da söz konusu olabilir. Örtülü ilga ile özel-genel norm ilişkisinden doğan görünüşte birleşmeyi ayırmak gerekir. Birbirinden sonra çıkarılmış kanunların normlarının aynı zamanda uygulanmalarını olanaksız hale getiren bir çelişme varsa, artık görünüşte birleşmeden söz edilemeyecek ve normlardan birinin diğerini örtülü olarak ilga etmesi söz konusu olacaktır. Özel ve genel ceza kanunlarının aynı konuyu düzenleyen normları arasında böyle bir çelişmenin bulunmaması için koşul, normlardan birinin diğerinin kapsamına girmeyen durumlarda uygulanabilmesidir. Çünkü açıkladığımız gibi, özel norm genel normun özelliklerine sahip olmakla beraber kendisine özel norm niteliğini veren bazı özellik ve unsurlara da bünyesinde yer
vermektedir. Özelleştiren unsurlar dediğimiz bu unsurlar yoksa artık ortada aynı konuyu düzenleyen iki norm bulunacağı için örtülü ilga ile ilgili kuralların uygulanması yoluna gidilecektir. (İÇEL Kayıhan, Prof.Dr. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl: 7, Sayı 14, Güz 2008 s. 37-38)
2-Tüketen-Tüketilen Norm İlişkisinde Görünüşte İçtima
a) Genel Olarak
Bir ceza normu bir veya daha fazla başka ceza normlarını bünyesine almış ise "Tüketen-tüketilen norm ilişkisinden" söz edilir. Bu durumda normları bünyesine alan ceza normu, diğer normları tüketmektedir. Bu, fiile sadece tüketen normun uygulanabileceği anlamına gelmektedir. (CGK E. 2012/6-1336, K. 2014/323, T.10.6.2014)
Çeşitli ceza normları arasında böyle bir ilişki bulunduğu takdirde, ortak korumayı sağlayan norm kapsamına giren eylemler hakkında tek norm olarak uygulanır ve diğer normların aynı eylem
için ayrıca uygulanmaları gerekmez. Böylece, bir normun tüketen norm niteliğinde bulunduğunun kabulü için, o norm tarafından çeşitli değerlerin ortak bir şekilde korunması ve korunan değerlerden her birinin başka normlar tarafından da ayrıca korunmuş olmasıdır.
Ceza normları arasındaki bu tür ilişkide, normların düzenledikleri suçlar arasında bir zorunluluk ilişkisinin bulunması gerekmez. Zorunluluk bulunmadan da normlar arasında böyle bir ilişki gerçekleşebilir. (İÇEL Kayıhan, Prof.Dr. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl: 7, Sayı 14, Güz 2008 s. 42-45)
b) Tüketen - Tüketilen Norm İlişkisinin Türleri
ba) Cezalandırılmayan Sonraki Eylemler
Eğer bir önceki eylemin işlenmesiyle oluşan hukuka aykırılık bundan sonra gerçekleşen eylemleri de kapsıyorsa, cezalandırılmayan sonraki eylemler söz konusu olmaktadır. Böylece ilk eylemi düzenleyen norm sonraki eylemi düzenleyen normu tüketmektedir.
Bir suçun işlenmesinden sonra fail aynı suç konusu ile ilgili olarak başka bir suçu daha işlemiş bulunabilir. Bu gibi durumlarda, işlenen suçların özellikleri nedeniyle, bazen sadece ilk suçu düzenleyen normun uygulanması yeterlidir. Ayrıca sonraki eylemden dolayı faile ceza verilmez. Özellikle mal aleyhine işlenen suçlarda rastlanan bu tür durumlarda fail ilk eylemin sonuçlarını, bu eylemle hukuka aykırı bir şekilde elde ettiği çıkarları sonraki eylemleri ile adeta değerlendirmekte veya güven altına almaktadır. Örneğin, fail hırsızlık suçunu işledikten sonra çaldığı malı tahrip ederse, ayrıca mala zarar verme suçundan cezalandırılmaz . Çünkü failin sonraki eylemi hırsızlık suçundan elde ettiği çıkarın bir tür değerlendirmesini yapmaktadır.
İlk eylemden sonraki eylemlerin cezalandırılmaması için bazı koşulların bulunması gerekir. Bunlardan ilki sonraki eylemle başka bir hukuksal değerin ihlal edilmemesi; ikincisi ise, mevcut zararın büyütülmemesidir. Mağdurun başka bir hukuksal değerinin veya üçüncü kişilerin hukuksal değerlerinin zarara uğratılması halinde, sonraki eylemler cezadan bağışık sayılmazlar. Örneğin, fail hırsızlık suçunu işledikten sonra çaldığı malların şekillerini değiştirip mağdura satar ve böylece yeni bir çıkar elde ederse, dolandırıcılık suçundan da cezalandırılacaktır. Bunun gibi çalınan malın üçüncü kişiye dolandırıcılık yoluyla satılmasında veya güveni kötüye kullanma suçunu gizlemek için kasa defterinde tahrifat yapılmasında, sonraki eylemlerin cezalandırılması gerekir.
bb) Seçimlik Hareketli Suçlar
Kanun belirli bir sonucu meydana getirebilecek bir kaç hareket göstermiş ve bunlardan sadece birinin yapılması halinde suçun gerçekleşebileceğini kabul etmişse seçimlik hareketli suçlardan söz edilir. Bu suçların özelliği, kanunda belirtilen hareketlerden biri ile suçun işlenebilmesidir. Fail bir hareketle yetinmemiş ve birden çok harekette bulunmuşsa, yine de tek ceza verilir. Çünkü bu gibi durumlarda aynı normun birden çok ihlali ve bunun sonucu ihlal sayısınca suçun bulunması görünüştedir. Gerçekte norm bir defa ihlal edilmiştir ve dolayısıyla ortada bir suç vardır. Gerçek anlamda suçların birleşmesi bu nedenle yoktur. Örneğin, resmi belgede sahtecilik, belgenin düzenlenmesi veya başkasının düzenlendiği sahte belgenin bilerek kullanılması halinde oluşur. Failin bizzat düzenleyip kullanma halinde, düzenlemekle suç oluştuğu halde ayrıca kullanmadan ceza verilmez.
bc) Bileşik Suçlar
Yukarıda ayrıca incelendiği üzere çeşitli normlar tarafından öngörülen suçlardan biri diğerinin unsuru veya ağırlatıcı nedeni olması durumunda bileşik suçtan söz edilir. Bileşik suçlarda da suçların ve bu suçları düzenleyen normların çok oluşu görünüştedir. Gerçekte diğer normların düzenlediği suçlara bünyesinde unsur veya ağırlatıcı sebep olarak yer veren norm, bunu yapmak suretiyle onları tüketmiş, bağımsızlıklarını kaybettirmiş olmaktadır. Bunun sonucunda da, ortada tek norm ve onun düzenlendiği suç kalmaktadır; bu nedenle sadece söz konusu normun gerektirdiği cezanın verilmesi ile yetinilir. (Örnek, hırsızlık (TCK md 141) ve cebir kullanma (TCK md 108) suçlarının birleşmeleri ile meydana gelen yağma (TCK md 148) suçu) (İÇEL Kayıhan, Prof.Dr. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl: 7, Sayı 14, Güz 2008 s. 42-45)
3- Asal Norm -Yardımcı Norm İlişkisi Yönünden Görünüşte İçtima
a) Genel Olarak
Yardımcı (Tali) normlar da, asli normlarla benzer hukuki yararları koruyan normlardır. Bu tür normlar, asli normların tatbik edilemeyeceği durumlarda kanunda boşluk oluşmasını engellemek amacıyla getirilmiş düzenlemelerdir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 10/06/2014 tarih ve 2012/6-1336 E., 2014/323 K. sayılı kararı) Asli norm-tali norm ilişkisinin bulunduğu hallerde de, olaya uygulanacak tek bir norm vardır, o da asli normdur. Zira yardımcı normun sonralığı ilkesine göre, asli normun bulunduğu hallerde yardımcı normun fiile uygulanması mümkün değildir. ( KOCA Mahmut, ÜZÜLMEZ İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Baskı, 1 Ağustos 2013, s. 513 )
Yardımcı normun sonralığı ilkesi kapsamına giren görünüşte birleşme hallerinde, yardımcı normların içerdiği suçlar ile asal normların düzenlediği suçlar bir arada bulunmaktadır. Ancak bu bir arada bulunuş görünüştedir; gerçekte eyleme uygun asal normun uygulanması ile yetinilecektir. Çünkü bu husus ya yardımcı normun metninde açık bir şekilde gösterilmiştir veya kanunun esas fikri, normlar arasındaki ilişkiler ve normun içerdiği suçun özellikleri aracılığı ile söz konusu normun, yardımcı bir norm olduğu ve böylece asal normun kapsamına girmeyen hallerde uygulanabileceği sonucuna varılır. Demek oluyor ki, bir normun yardımcı bir norm olarak kabul edilebilmesi için, diğer normların uygulanmadığı hallerde başvurulan bir norm olması gerekir. (İÇEL Kayıhan, Prof.Dr. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl: 7, Sayı 14, Güz 2008 s. 46)
b) Yardımcı Normların Türleri
ba) Açık Yardımcı Normlar
Bir normun yardımcı nitelikte olduğu bazen kanun metninden açıkça anlaşılır. Bu durumda madde açık olarak öngördüğü eylemin başka bir suç oluşturmaması koşulunu koymuştur. Bunlar açık yardımcı normlar olarak isimlendirilir. Açık yardımcı normlar yönünden, kanun metinlerinin anlam ve kapsamları açık şekilde belli olduğu için, sorun kendiliğinden çözümlenmektedir. (İÇEL Kayıhan, Prof.Dr. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl: 7, Sayı 14, Güz 2008 s. 46)
Düzenleme içinde, "Fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde", "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında" ve "Eylemin başka bir suç oluşturmaması halinde" gibi ifadelerin yer aldığı normların yardımcı norm olduğu kabul edilmektedir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 10/06/2014 tarih ve 2012/6-1336 E., 2014/323 K. sayılı kararı, aynı yönde ARTUK M. Emin - GÖKÇEN Ahmet - YENİDÜNYA A. Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler. Adalet Yayınevi. 8. Baskı. Ankara 2014, s.636, ÖZGENÇ İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. Seçkin Yayınevi, 9. Bası. 15 Eylül 2013, s.581, HAKERİ Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler. Adalet Yayınevi, 16. Baskı. Ankara 2013, s. 594 ve 596 )
bb) Örtülü Yardımcı Normlar
Örtülü yardımcı normlarda metinlerin gerçek anlam ve kapsamlarını ortaya koymak
amacıyla düşünsel işlevde bulunulmakta, normlar arasındaki ilişki incelenmekte ve bunun sonucunda normun yardımcı bir norm olduğu belirlenmektedir.
Yardımcı normun sonralığı ilkesinde normlar arasında normatif birliktelik ilişkisi bulunmaktadır. Farklı haksızlık içeriğine veya farklı durumlara veya farklı katılım şekillerine sahip iki norm bulunmaktadır. Daha az haksızlık içeriği olan norm, haksızlık içeriği fazla olan normun arkasına çekiliyor. Yardımcı normun sonralığı ilkesi, açıkça kanunda ifade edilebileceği gibi zımni şekilde de söz konusu olabilir. Açık olan asli norm-tali norm ilişkisinde bu ilişki kanunun formülasyonunda yer almaktadır. Kanun metninde, diğer norm veya normlar gerçekleştiğinde söz konusu normun geriye çekileceği öngörülmektedir. Zımni yardımcı normun sonralığında ise, uygulayıcı normun yorumundan bu sonucu çıkarmaktadır. (AKBULUT Berrin, Türk Ceza Kanunuyla Kabahatler Kanununun Genel Hükümlerinin Yaptırım Hükümleri Dışında Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 461)
Aşağıda örtülü nitelikte asal norm -yardımcı norm ilişkisine dayanan görünüşte birleşme şekilleri olarak karma suçlar ile geçit suçları (Veya geçitli suçlar) açıklanacaktır.
bba) Karma Suçlar
Karma suç, asal-yardımcı norm ilişkisinden doğan diğer görünüşte birleşme şekillerinin kapsamına girmeyen ve aralarında unsur veya ağırlaştırıcı neden ilişkisi bulunmayan suçları düzenleyen, farklı hukuksal değerleri koruyan normların aynı olayda görünüşte uygulanabilir durumda olmaları durumudur. Bu tür suç birleşmelerine örnek olarak 765 sayılı Kanundaki şu hükümleri gösterebiliriz: ETCK’nın 165. maddesi suça konu bir eşyanın satın alınmasını suç olarak kabul etmişti. ETCK’nın 579. maddesi ise, hal ve koşullardan suç mahsulü olduğu görülen eşyanın meşru menşeini soruşturmaksızın satın alınmasını cezalandırmıştı. Böylece bir kimse suç konusu eşyayı bilerek satın alırsa, zorunlu olarak 579. maddeyi de ihlal etmekteydi. Görüldüğü üzere bu suçlar arasında unsur veya ağırlatıcı neden ilişkisi yoktur; bunun için bileşik suçtan söz edilemeyecektir.
bbb) Geçit Suçları (veya Geçitli Suçlar)
Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçtan geçmek zorunda olduğu hallerde geçit suçu söz konusu olur. Geçit suçları cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte birleşmenin bir türünü oluştururlar. Geçit suçları failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan sonuçlara yönelmesi şeklinde anlaşılmalı ve fakat hafif suçun bağımsız olarak cezalandırılan daha ağır suça ait hazırlık hareketleri durumunda bulunmamasına dikkat edilmelidir.
Geçit suçlarının ilk koşulu, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçun koruduğu hukuki değerlerin aynı olmasıdır. Bu nedenle, her ikisi de asal-yardımcı norm ilişkisine dayandığı halde, karma suçların kapsamına giren bir durumda geçit suçlarından söz edilemez. Buna karşılık örneğin, cinsel saldırı suçunda YTCK md 102/2, ırza tasaddi YTCK md 102/1, adam öldürme suçunda etkili eylem geçit suçu durumunda bulunabilir. Çünkü bu suçların koruduğu hukuki değerler aynı olduğu gibi, aralarında ağırlık farkı vardır.
Geçit suçlarının varlığı için diğer bir koşul, bir suçun işlenmesi için mutlaka daha hafif bir suçtan geçilmesi zorunluluğudur. Bu nedenle cinsel taciz suçunda söz atmak YTCK md. 105 bizce geçit suçu niteliğinde değildir. Çünkü sarkıntılık suçunu işlenmesi için söz atmak zorunluluğu yoktur.
Bütün cezalandırılmayan önceki eylemler için ortak bir koşul olan, önceki eylemin fail ve mağdurunun aynı olmaları koşulu geçit suçları için de geçerlidir. Önceki eylemin mağduru ile sonraki eyleminin mağdurunun ayrı kişiler olması halinde, her eylem bağımsız nitelikte kabul edileceğinden, fail gerek önceki gerekse sonraki eylemleri yüzünden cezalandırılır. Örneğin, failin farklı mağdurlara karşı etkin eylem ve adam öldürme suçlarını işlemesi halinde, diğer koşullar gerçekleşse dahi geçit suçundan söz edilemez. Belirttiğimiz bu husus hafif suçun faili ile ağır suçun mağdurunun farklı olması halinde de geçerlidir.
Geçit suçunun diğer bir koşulu da ağırlaşan sonuçların failin hareketine tek bir nedensellikle bağlı bulunması gereğidir. Gerçekleşen ağır sonuçla failin hareketi arasında nedensellik bağlantısını kurma olanağı yoksa fail ağır suçtan sorumlu tutulamayacağı için, geçit suçundan söz edilemeyecektir.
Failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan sonuçları gerçekleştirmeye yönelmiş olması geçit suçunun sonuncu koşuludur. Bu nedenle fail hareketine taksirle başlamış ve sonradan kastla devam etmişse veya başlangıçta hafif sonucu gerçekleştirmek istediği halde daha sonra kastını ağır sonuca yöneltmişse artık geçit suçu söz konusu değildir. Geçit suçlarında failin kastı bütün sonuçları derece derece gerçekleştirmeye yönelmiş olduğu ve bu sonuçlar içinde en ağır sonuç da bulunduğu için, failin elinde olmayan bir nedenden dolayı en ağır sonuç gerçekleşmemişse ağır suç teşebbüs derecesinde kalmış sayılacak, fail sadece teşebbüs derecesinde kalmış ağır suçtan sorumlu tutulacaktır. Örneğin, fail etkin eylem ve adam öldürme sonuçlarını adım adım gerçekleştirmek kastı ile hareket etse ve fakat ölüm sonucu failin elinde olmayan bir nedenden dolayı gerçekleşmemiş olsa, failin sadece teşebbüs derecesinde kalmış adam öldürme suçundan sorumlu tutulması gerekir. Burada etkin eylem geçit suçu, yani cezalandırılmayan önceki eylemdir. (İÇEL Kayıhan, Prof.Dr. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl: 7, Sayı 14, Güz 2008 s. 45-48)
VII-İÇTİMA HÜKÜMLERİ IŞIĞINDA UYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMÜ
A) Genel Olarak
Gerek TCK"nın 241. maddesinde, gerekse 5464 sayılı BKKKK"nın 36. maddesinde (Suç tarihi itibariyle) aynı tür ve miktarda cezai yaptırım öngörülmesi nedeniyle, hangi yasa maddesi ile
uygulama yapılırsa yapılsın ceza miktarı itibariyle fail açısından sonucu değiştirmeyeceği akla gelebilir ise de; af, şikayet, katılma hakkı ve görevli temyiz dairesinin belirlenmesi gibi hususlar yönünden hukuksal tanının doğru bir şekilde konulması, suç tipinin ve uygulanacak yasa maddesinin doğru olarak belirlenmesi zorunluluk taşıyacaktır.
POS tefeciliğine ilişkin olarak yukarıda değinilen Yargıtay 8. ve 11. Ceza Dairelerinin kararlarında; "TCK"nın 241.maddesinde düzenlenen tefecilik suçu ile BKKKK"nın 36.maddesinde düzenlenen sahte belge düzenleme suçu için öngörülen cezaların aynı olduğu, bu nedenle TCK"nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükümleri ile özel normun önceliği ilkesi dikkate alınarak BKKKK"nın 36. maddesinde tanımlanan suçtan hüküm kurulması gerektiği" yönündeki içtihatlar dikkate alındığında hem fikri içtima kuralının hem de görünüşte içtima kurallarından "özel normun önceliği ilkesi"nin uygulanarak sonuca gidildiği görülmektedir.
Yine yukarıda kısaca değinildiği üzere, bir uyuşmazlığa ilişkin olarak hem görünüşte içtima ilkelerinden ("Özel normun önceliği", "Tüketen-tüketilen norm ilişkisi", "Yardımcı (Tali) normun sonralığı") birisinin hem de fikri içtima kuralının (TCK 44) birlikte uygulanarak sonuca gidilmesi olanaklı değildir. Bir uyuşmazlıkta öncelikle -niteliği itibariyle bir yorum tekniği olan- görünüşte içtima ilişkisinin bulunup bulunmadığı tespit edilecek, görünüşte içtima ilişkisi varsa sorun, görünüşte içtima ilkeleri çerçevesinde çözüme kavuşturulacak, eğer görünüşte içtima ilişkisi yoksa fikri içtima hükmünün uygulanması söz konusu olacaktır. Bu anlamda Yargıtay 8. ve 11. Ceza Dairelerinin ilgili kararlarının kendi içinde çelişki barındırdığı anlaşılmaktadır.
B) Uyuşmazlığın Görünüşteki İçtima İlkelerin "Özel Normun Önceliği İlkesi" Kapsamında Çözümünün Olanaklı Olup Olmadığının İncelenmesi
Eldeki uyuşmazlıkta Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, "POS tefeciliği" şeklinde gerçekleşen olayda sanığın eyleminin hem TCK"nın 241.maddesinde düzenlenen "Tefecilik" suçunu, hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu"nun 36.maddesinde düzenlenen "Gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçunu oluşturduğu, TCK"nın 241.maddesinin genel norm, 5464 sayılı Kanunun 36.maddesinin ise özel norm niteliğinde olduğu, "Özel normun önceliği" kuralı gereğince sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu"nun 36.maddesinin uygulanması gerektiği"ni ileri sürerek, olaya hangi normun uygulanması gerektiğine ilişkin olarak görünüşteki içtima prensiplerinden "Özel normun önceliği" ilkesine dayandığı görülmektedir.
Görünüşte içtima hallerinde, olaya uygulanması söz konusu olan her iki normun da aynı hukuki değeri koruması zorunludur. Bu kapsamda "Özel normun önceliği" ilkesinin uygulanmasına ilişkin olarak da; bir uyuşmazlıkta uygulanması söz konusu olan normlar arasında özel norm - genel norm ilişkisinden söz edebilmek için, her iki normun aynı hukuki değeri korumaları ilk koşuldur. Yani özel norm tarafından korunan hukuksal değer ile genel normun koruduğu hukuksal değer aynıdır. (İÇEL Kayıhan, Prof.Dr. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl: 7, Sayı 14, Güz 2008 s. 37-38) Yine cezalandırılmayan önceki eylemler söz konusu olduğunda, önceki eylemin fail ve mağduru ile sonraki eylemin fail ve mağdurunun aynı olmaları da zorunludur. (İÇEL Kayıhan, Prof.Dr. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl: 7, Sayı 14, Güz 2008 s. 45-48)
TCK"nın 241.maddesinde düzenlenen "Tefecilik" suçu ile korunan hukuki değer ekonomik yaşamın güvenilirliği iken, 5464 sayılı Yasanın 36. maddesinde tanımlanan "Sahte belge düzenlenmesi" suçu ile korunan hukuki değer kartla ödeme sistemidir. Bu nedenle "Tefecilik" suçunun mağduru hazine, 5464 sayılı Yasanın 36. maddesinde tanımlanan suçun mağduru ise ilgili banka veya finans kuruluşudur. Bunun sonucu olarak TCK"nın 241. maddesinde tanımlanan suçtan
açılan kamu davasında davaya katılma hakkı hazineye, 5464 sayılı Yasanın 36. maddesinde tanımlanan suçtan açılan kamu davasında ise davaya katılma hakkı üye işyeri sözleşmesinin diğer tarafı olan ilgili banka veya finans kuruluşuna aittir.
POS tefeciliği eylemlerinde olaya uygulanması söz konusu olan TCK"nın 241. maddesi ile korunan hukuki değerle, 5464 sayılı Yasanın 36. maddesi ile korunan hukuki değerin farklı olması,
yine her iki suçun mağdurlarının farklılığı göz önüne alındığında, uyuşmazlığın "Özel normun önceliği" ilkesi ışığında çözüme kavuşturulma olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın "Özel Normun Önceliği" ilkesine dayanan itirazı yerinde değildir.
C) Uyuşmazlığı Fikri İçtima (TCK 44) Hükmü Işığında Çözümünün Olanaklı Olup Olmadığının İncelenmesi
Yukarıda kısaca değinildiği üzere; Türk Ceza Kanunu’nun "Fikri İçtima" başlıklı 44. maddesinde, "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır" hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemeye bakıldığında, fikri içtimanın söz konusu olabilmesi için;
1. Bir fiil olmalı,
2. Bu bir fiil ile kanunun birden fazla farklı hükmü ihlal edilmeli,
3. Bu birden fazla farklı suçlardan en ağırından cezai sorumluluk yoluna gidilmeli koşullarının bir arada bulunması gerekir.
Bu koşullar sırasıyla kısaca incelendiğinde;
1) Bir fiilin işlenmesi
Birinci koşula göre, fikri içtimadan bahsedebilmek için bir fiilin işlenmesi gerekir.
"Tek fiil" veya "Bir fiil"den ne anlaşılması gerektiğine gelince, doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tekliği ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun yasal tanımında yer alan hukuksal anlamdaki "Tek bir fiili""oluşturmaktadır. (KOCA Mahmut-ÜZÜLMEZ İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, Ankara, 2009, s. 448 vd. ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 06/07/2010 tarih ve 2010/8-51 E., 2010/162 K. sayılı kararı)
POS tefeciliği olayında fail, finansman ihtiyacı için kendisine müracaat eden kart hamili ile faiz anlaşması yaparak, istenen ödünç para miktarı ile faiz tutarının toplamından oluşan bedeli kendi iş yerinde kurulu POS cihazı üzerinden ve kart hamilinin kredi kartından çekmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleyerek alacağını teminatlı hale getirdikten sonra ödünç para tutarını kart hamiline ödemekte olup, tefecilik amacı ile gerçekleştirdiği bu eylemler sırasında her ne kadar birden fazla hareket yapılmakta ise de, söz konusu birden fazla hareket, hukuksal anlamdaki "Tek bir fiili" oluşturmaktadır.
2) Bu bir fiil ile kanunun birden fazla farklı hükmü ihlal edilmeli
Fikri içtimanın olabilmesi için ikinci koşul, bir fiil ile birden fazla farklı suçun işlenmesi gerekir. Bu durum, farklı nev’iden fikri içtima olarak adlandırılmaktadır.
Fikri içtimada, suçun mağduru, aynı olabileceği gibi farklı kişiler de olabilir. Mesela, bir kişinin tahkir kastıyla herkesin ortasında yumruklanmasında, mağdur kişi, hem hakaret suçunun hem de kasten yaralama suçunun mağdurudur. Herkesin ortasında zorla bir kişinin ırzına geçilmesinde, suçun birinci mağduru ırzına geçilen kişi, ikinci mağduru ise, kamu yararı/toplumdur. (ÖZEN Mustafa, Ceza Hukukunda Fikri İçtima, TBB Dergisi Sayı 73, 2007, s.141)
5237 sayılı TCK"nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, koşullarının bulunması halinde kural olarak her suç için uygulanabilir. Görüldüğü gibi, yasal istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi halinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması yasa gereği olup, suçların olası kastla veya doğrudan
kastla işlenmiş olması da varılan bu sonucu değiştirmeyecektir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 06/07/2010 tarih ve 2010/8-51 E., 2010/162 K. sayılı kararı)
POS tefeciliği olayında fail, finansman ihtiyacı için kendisine müracaat eden kart hamili ile faiz anlaşması yaparak, istenen ödünç para miktarı ile faiz tutarının toplamından oluşan bedeli
kendi işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden ve kart hamilinin kredi kartından çekmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleyerek alacağını teminatlı hale getirdikten sonra ödünç para tutarını kart hamiline ödemekle, hukuksal anlamda tek bir fiil ile farklı hukuki değerleri koruyan ve mağdurları farklı olan TCK’nın 241. maddesi ile 5464 sayılı Yasanın 36. maddesini birlikte ihlal etmekte olup, olayda bu koşulun da gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
3) Birden Fazla Farklı Suçlardan En Ağırından Cezai Sorumluluğun Kabul Edilmesi
Fikri içtima, gerçekte birden çok ve farklı türden suç olmasına rağmen, failin cezai sorumluluğunun, bu suçlardan en ağırına göre belirlenmesidir. (ÖZEN Mustafa, Ceza Hukukunda Fikri İçtima, TBB Dergisi Sayı 73, 2007, s.142)
TCK’nın 44. maddesinde yasa koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilindeki teklik nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "Non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, "Erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 06/07/2010 tarih ve 2010/8-51 E., 2010/162 K. sayılı kararı)
POS tefeciliği olayında uygulanması söz konusu olan ve karşı karşıya gelen TCK"nın (Suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan) 241. maddesi ile 5464 sayılı BKKKK’nın 36. maddesinde aynı tür ve miktarda cezalar (iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası) öngörülmesi nedeniyle, bu aşamada hangi yasa ile uygulama yapılması gerektiği sorunu karşımıza çıkmaktadır.
TCK"nın 241. maddesinde 15/04/2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yapılan değişiklikle, maddedeki adli para cezasının alt sınırı beşyüz gün, hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı ise 6 yıl olarak değiştirilmiş olup, bu tarihten sonra işlenen POS tefeciliği eylemlerinde TCK’nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı öngören TCK"nın 241. maddesi ile uygulama yapılması gerekeceği açıktır.
Somut olayda suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TCK"nın 241. maddesi ile 5464 sayılı BKKKK’nın 36. maddesinde aynı tür ve miktarda cezalar öngörülmesi nedeniyle hangi yasa ile uygulama yapılması gerekeceği sorununa ilişkin olarak;
Yukarıda "Taraflar arasındaki Hukuki İlişkinin Borçlar Hukukuna Göre İrdelenmesi" başlığı altında ayrıntılı olarak irdelendiği üzere; POS tefeciliği olayında, her ne kadar görünürde bir satım akdi mevcut olsa ve suçun işlenmesinde kredi kartı araç olarak kullanılsa da, tarafların gerçek niyeti bir faiz anlaşması yapmaktan ibarettir. Üye işyeri sahibi olan fail, kart hamili ile yapmış olduğu faiz anlaşması üzerine işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından -faiz ve anlaşmaya konu ödünç para miktarının toplamından oluşan- bedeli çekerek alacağını teminat altına almakta, sonra çektiği tutardan daha azını (Anlaşmaya konu ödünç para miktarını) kart hamiline nakit olarak ödemektedir. Ödünç paranın verilmesi, görünürdeki muvazaalı bir satım akdine dayanmaktadır. Buradaki muvazaa, nispi muvazaa olup; TBK"nın 19. maddesi uyarınca nispi muvazaa hallerinde görünürdeki işlem, tarafların gerçek iradelerini yansıtmadığından geçersiz olup, tarafların gerçek iradelerini yansıtan alttaki gizli işlem hukuki sonuç doğuracaktır. POS tefeciliğinde tarafların gerçek iradelerini (Kastlarını) yansıtmayan görünürdeki satım işlemi geçersiz olmakla birlikte temelde gerçekleştirilmek istedikleri gizli işlem (Karz akdi/ödünç sözleşmesi) varlığını muhafaza edecektir. (Benzer görüş için bkz. GİYİK, Abdulbaki; Türk Hukukunda Tefecilik Suçu, Ankara 2014 sayfa, s. 98)
Bu açıklamalar ışığında olay değerlendirildiğinde; POS tefeciliğinde failin kastı, tefecilik suretiyle yarar sağlamaya dönük olup, amaç suç tefeciliktir. Fail, amaçladığı bu suçu işleme yolunda birden fazla hareket yapmakta ve bu hareketlerden alacağını teminatlı hale getirmeye
dönük bir kısım hareketlerle 5464 sayılı Yasanın 36. maddesinde tanımlanan suçu da işlemekte ise de; söz konusu birden fazla hareket, hukuksal anlamda "Tek bir fiili" oluşturmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 06/07/2010 tarih ve 2010/8-51 E., 2010/162 K. sayılı kararında
vurgulandığı üzere "TCK’nın 44. maddesi ile kanun koyucu "Erime sistemini" benimsemiş olup", POS tefeciliğinde failin suç yolunda gerçekleştirdiği bir kısım hareketlerle işlediği 5464 sayılı Yasanın 36. maddesine muhalefet suçu, kastının dönük olduğu tefecilik fiilindeki teklik nedeniyle, bu fiilin içinde erimektedir.
Bu halde sanık hakkında işlemeyi amaçladığı, diğer bir ifade ile kastının dönük olduğu tefecilik suçundan uygulama yapılmalıdır. Kaldı ki TBK hükümleri de nazara alındığında maddi gerçeğin peşinde olan ceza hukukunun, eylemin nitelendirilmesinde görünürdeki işleme değil, tarafların nihai olarak gerçekleştirmek istedikleri (Kast) gizli işleme (Ödünç sözleşmesi) göre sonuca gitmesi gerektiği hukuksal mantığın bir sonucudur.
VIII-SONUÇ
POS tefeciliği eylemlerinde olaya uygulanması söz konusu olan TCK"nın 241. maddesi ile korunan hukuki değerle, 5464 sayılı Yasanın 36. maddesi ile korunan hukuki değerin farklı olması, yine her iki suçun mağdurlarının farklılığı göz önüne alındığında, uyuşmazlığın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazında ileri sürdüğü gibi görünüşteki içtima prensiplerinden "Özel normun önceliği" ilkesi ışığında çözüme kavuşturulma, bu kapsamda 5464 sayılı Yasanın 36. maddesi ile uygulama yapılma olanağı bulunmamaktadır.
POS tefeciliğinde failin kastı, tefecilik suretiyle yarar sağlamaya dönük olup, amaç suç tefeciliktir. Fail, amaçladığı bu suçu işleme yolunda birden fazla hareket yapmakta ve bu hareketlerden alacağını teminatlı hale getirmeye dönük bir kısım hareketlerle 5464 sayılı Yasanın 36. maddesinde tanımlanan suçu da işlemekte ise de; söz konusu birden fazla hareket, hukuksal anlamda "Tek bir fiili" oluşturduğundan, 5464 sayılı Yasanın 36. maddesine aykırılık teşkil eden eylemler, failin kastının dönük olduğu tefecilik fiili içinde erimektedir.
Bu halde sanık hakkında işlemeyi amaçladığı, diğer bir ifade ile kastının dönük olduğu tefecilik suçundan uygulama yapılması gerektiğinin anlaşılması karşısında dosya içeriği ve dairemizin kararındaki gerekçeye göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
A) Dairemizin 09/06/2020 tarihli, 2020/2911 Esas ve 2020/466 Karar sayılı KARARIN DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
B) 6352 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 308/3. maddesi uyarınca itiraz konusunda karar verilmek üzere dosyanın YARGITAY CEZA GENEL KURULUNA gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"na TEVDİİNE, 25/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.