Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, ıslah ettiği dilekçesi ile, kök miras bırakanı adına kayıtlı ..parsel sayılı taşınmazdaki payının davalı kardeşi M...tarafından diğer davalıya haricen satıldığını, bu nedenle tasarruf edemediğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, harici satış işleminden davacının haberdar olduğunu bildirip, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davalı M... yönünden davanın kabulüne, davalı T.. yönünden davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.
Karar, davalılar tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
                                                                          -KARAR-
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden özellikle davacının 16.5.2006 tarihli ıslah dilekçesi içeriğinden çekişme konusu . parsel sayılı taşınmazın "V.oğlu M...mirasçıları" adına 10.7.1956 tarihinde kadastroca tespit ve tescil edildiği, davacı ve davalı Mehmet"in miras bırakanı M...K.."un 10.2.1940 tarihinde vefat ettiği, halen taşınmazın mirasçılar adına intikal ettirilmediği görülmektedir.
Davacı, çekişmeli taşınmazdaki payının, paydaş olan davalı M...tarafından haricen diğer davalı T..."e satıldığını, bu nedenle taşınmazı kullanamadığını ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.
İddianın ileri sürülüş biçiminden taraflar arasındaki ihtilafın paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ilkelerine göre çözüme kavuşturulacağı kuşkusuzdur.
Bilindiği üzere;paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan  ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; dosya kapsamında yukarıdaki açıklanan ilkelere göre bir araştırma yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.Öte yandan çekişmeli taşınmazda fiili kullanım biçiminin oluşup, oluşmadığı açıklığa kavuşturulmadan belli ve muayyen bir yere elatmanın önlenmesine biçiminde karar verilmiştir.
Kabule göre de, davalı T..n 3.kişi olduğu harici satışa değer verilemeyeceği, onun yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekeceği gözetilmeksizin, konusuz kaldığı gerekçesiyle reddine karar verilmesi doğru değilsede temyiz edenin sıfatına göre bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.
Hal böyle olunca açıklanan ilkeler gözetilmek suretiyle hükme yeterli bir araştırma yapılarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.Davalıların temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 4.6.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.