Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden ..nolu parselin davalının ise komşu ..nolu parselin maliki olduklarını, taşınmazına davalı tarafından toprak alınmak suretiyle müdahale edildiğini, alınan toprak nedeniyle de taşınmazının bir kısmının çöktüğünü ileri sürerek, elatmanın önlenmesine ve tazminata karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Davanın reddine ilişkin olarak verilen karar Dairece “..... somut olayda zarar verici durumun doğrudan davalının kusuruyla oluştuğu kabul edilemeyeceğinden taraflar arasındaki mevcut çekişmenin hak ve nesafet kuralları gözetilerek, yanların katılmasıyla giderilmesi için uzman bilirkişiden rapor alınarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken denilerek bozulmuş olup, Mahkemece bozmaya uyularak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .. .... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
                                                                                  -KARAR-
Dava, komşuluk hukukundan kaynaklanan zararın giderilmesi isteğine ilişkin olup, mahkemece hükmüne uyulduğu halde bozma ilamında belirtildiği şekilde taraflar arasındaki çekişmenin giderilmesi açısından bozma gereklerinin yerine getirildiği söylenemez. Esasen, bozma kararında davacının zararının davalının kusurundan kaynaklanmadığı Türk Medeni Kanununun 737. ve 738. maddesi gereğince komşuluk hukukundan kaynaklanan zararın giderimi konusunda kusursuz sorumluluk ilkesinin kabul edildiği ve belirlenen zararın da tarafların hak ve çıkar dengesi içerisinde sorumlu tutulmaları suretiyle giderilmesi gerektiğine değinilmiştir.
Oysa, mahkemece zararın tarafların maliki oldukları iki taşınmaz arasına istinat duvarı çekilmek suretiyle giderileceği kabul edilmekle beraber duvarın yapımı konusundaki gerekli olan masrafın tamamının davalıya yüklenmiş ve böylece hak ve yarar dengesinin gözardı edilmiş olması doğru değildir.
Hal böyle olunca, önceki bozma kararında değenildiği şekilde hak ve yarar, zarar dengeleri gözetilmek suretiyle en uygun ve adil çözüm tarzının belirlenerek buna karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davalının, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 04.6.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.