Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, miras bırakan babası A,,..A.."ın ...parsel sayılı taşınmazını kendisinden mal kaçırmak amacıyla muvazaalı biçimde diğer oğlu H..."in damadı olan davalıya devrettiğini miras bırakanın aynı amaçla oğlu H...in karısına devrettiği ... sayılı parsel hakkındada ayrı dava açtığını ileri sürerek ... parselin tapusunun iptaliyle miras bırakan adına tescilini istemiştir.
Davalı, taşınmazın bedeli karşılığında satın aldığını, bu satış nedeniyle noterde 13.1.1998 tarihli borç senedi düzenlendiğini, senet bedelini ödediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, kanıtlanamadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
                                                                                             -KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosyada mevcut veraset ilamı suretinden, miras bırakan A...A...’ın 23.11.2002’de ölümüyle geriye mirasçı olarak davacı oğlu E.. ile dava dışı oğlu H..’in kaldığı görülmektedir.
Davacı, miras bırakan babasının, dava dışı oğlunun damadı olan davalıya yaptığı temlikin mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı bulunduğunu ileri sürerek tapunun iptali ile miras bırakan adına tescilini istediğine göre, davada elbirliği mülkiyetinin söz konusu olduğu gözetilerek davadan terekenin temsil edilmesi gerekeceği kuşkusuzdur.
Bilindiği üzere, elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, miras bırakanın oğlu H.. davada yer almamıştır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortağın olurunun alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23.5.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.