Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu ..parsel sayılı taşınmazın .. nolu dairenin maliki olduğunu, oğlu olan davalı tarafından haksız olarak işgal edildiğini ileri sürüp, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının elatmanın önlenmesi davası yönünden aktif dava ehliyeti kalmadığı ve haksız işgal tazminatına ilişkin davanın kanıtlanamadığı gerekçesi ile reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu,düşüncesi alındı.Dosya incelendi,gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-
Davacı tarafından çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil istemli olarak açılan davanın reddine dair verilen karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı niza konusu...nolu bağımsız bölüme davalının elattığını belirterek eldeki davayı açmış,ancak davanın devamı sırasında davaya konu olan taşınmaz 12.12.2005 tarihinde dava dışı O..O..satılmıştır.H.U.M.Y. nın 186. maddesine göre davanın devamı sırasında dava konusunun el değiştirmesi durumunda taşınmazın yeni malikinin davacının yerine geçerek gelip davayı, kaldığı yerden takip etmesi mümkün olup bu isteğe davalının karşı çıkması sonucu etkilemeyecektir.Ancak, bunun için yeni malikin gelip davaya taraf sıfatı ile katılması gerekmekte olup bu kişinin böyle bir talebi olmadığı gibi davacının ve davalının da bu yönde bir istemleri olmamıştır.Bu durumda davacının mülkiyet hakkını devretmesi nedeni ile aktif husumet ehliyeti ( davacı sıfatı) sona erdiğinden el atmanın önlenmesi davasının bu nedenle reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının reddine. (Örnek: Y.H.G.K. 19.4.2006 gün 2006/1-145 E. 2006/217 K. Sayılı ilamı)
Davacının ecrimisil ile ilgili temyizine gelince; dava açıldığı tarihte davacı mülkiyet hakkına sahip olduğundan bu tarihe kadar koşulları varsa ecrimisil isteme hakkı vardır. Dava tarihinden sonraki süreç içerisinde tahakkuk edecek ecrimisil yeni bir davanın konusunu oluşturacağı gibi, taşınmazın mülkiyetinin devri tarihinden sonraki işleyecek zaman için sözkonusu olacak ecrimisilede yeni malikin müstahak olacağı kuşkusuzdur. O halde, taşınmazın mülkiyetinin devredilmiş olması davacının ecrimisil talep hakkını ortadan kaldırmaz.
Hal böyle olunca ecrimisil istemi incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir iken ret kararı verilmesi doğru değildir. Bu yöne ilişkin davacının temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile yerel mahkeme kararının gerekçede oyçokluğuyla neticede oybirliğiyle HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.5.2007 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
-KARŞI OY YAZISI-
Dava, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerini kapsamaktadır.
Mahkemece, davanın devamı sırasında tapu kaydı el değiştirdiğinden, davacının aktif dava ehliyeti kalmadığından, davanın reddine karar verilmiştir.
Getirtilen kayıt örneğinden davacının dayandığı tapu kaydının 12.12.2005 tarihli tapu sicilinde düzenlenen resmi senetle dava dışı O.. O...’a devredildiği, böylece taşınmazın yargılama sırasında el değiştirildiği görülmektedir.
Bilindiği gibi; dava açıldıktan sonrada sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanın da doğal bir sonucudur. Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş HUMK’nun 186.maddesinde dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir.
Kendiliğinden (re’sen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre, mahkemece diğer yana seçimlik hakkı hatırlatılarak davaya hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı, sonucuna göre işlem yapılmalıdır.
Somut olaya gelince; dava konusu taşınmazı kayden dava dışı ücüncü kişiye devrettiği halde, devir keyfiyeti davalıya hatırlatılmamış, yukarıda açıklandığı şekilde seçimlik hakkı kullandırılmamıştır. Genel Kurul kararında değinilen hususlar seçimlik hakkı davalıya hatırlatılmış olmasına rağmen davalının bu hakkı kullanmamış olması hallerinden söz konusu olabilir. Açıklanan sebeplerden dolayı taraf teşkili sağlanması, işin esasına girilerek gerekli incelemenin yapılması gerekirken, davacının taraf sıfatı kalmadığından davanın reddi doğru değildir.
Ancak, ecrimisile yönelik temyize gelince, davalının dava konusu evde davacı olan annesinin muvafatakı ile oturduğu dinlenen tanık beyanları ve davacının bu kullanıma uzun süreden beri ses çıkarmamış olmasından anlaşılmaktadır. Ne varki, davacı davalı oğluna ihtar keşide etmek suretiyle (22 Eylül 2005) muvafakatını geri almıştır. Yerleşmiş yargısal uygulamalara göre, muvafakata dayalı kullanımlarda ecrimisil istenemez. Ancak, ihtar tarihinden dava tarihine kadar olan dönemi kapsayacak biçimde ecrimisil istenebilir. Mahkemenin, bu hususu göz ardı etmiş olması da bozma sebebidir.
Açıklanan sebeplerden dolayı, çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.
