MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmiş ve davacı avukatı tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 30.06.2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ........... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde makam şoförü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, kullanmadığı izinleri olduğunu, fazla mesai ve tatil çalışmaları yaptığını, ücretinin ödenmediğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, yıllık izin kullandığını, alacağı bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının mazeretsiz ve izinsiz devamsızlık yaptığı, feshin haklı nedene dayandığı, fazla çalışma, hafta ve genel tatil çalışması yaptığı halde ücretlerinin ödenmediği, kullanmadığı yıllık izni bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Uyuşmazlık davacının devamsızlığının mazerete dayanıp dayanmadığı ve buna göre feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.
Dosya içeriğine göre, davacı bir yakınının kaza geçirmesi nedeniyle işverenden izin alarak Ankara"ya gittiğini, gerekli tedaviler yapıldıktan sonra işe başlamak için işyerine döndüğünde işverence işyerine alınmadığını ileri sürmüştür.
Davalı işveren ise davacının devamsızlık yapması nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini savunmuştur.
Dinlenen davacı tanıklarının fesih olayına ilişkin görgüye dayalı bir bilgisi bulunmamaktadır. Davalı tanıkları ise, davacının işverenden izin istediğini, işvereninde iki saat beklemesini istediğini, davacının ise beklemeyerek işyerinden ayrıldığını belirtmişlerdir.
Davacının bacanağının ...../........ de 03.09.2007 tarihinde trafik kazası geçirdiği ve 28.09.2007 tarihine kadar ...../...... hastanesinde tedavi gördüğü anlaşılmaktadır. Yine davacının kullanmadığı yıllık izinleri bulunmaktadır.
Davacının 3 Eylül de işverenden izin istediği sabittir. Diğer taraftan kaza geçiren yakını sayılır. Bu nedenle izin onayı beklemeden ayrılması mazerete dayanmaktadır. Davalı tanığının “izin verecek işveren temsilcisinin iki saat beklese idi izin verilecekti”, beyanı karşısında, mazeretin işveren tarafından da bilindiği anlaşılmaktadır. . Davacının bu dönemde işe gelmemesi haklı bir mazerete dayanmaktadır. Davacı izin kullanmak istediğine göre 3-28 Eylül 2007 tarihleri arasında yıllık izinli olarak kabul edilmelidir Davacının iş sözleşmesi 28 Eylül 2007 tarihinde işverence haksız olarak feshedilmiştir. Mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatları hüküm altına alınması gerekirken reddi isabetsizdir.
3-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda 142 gün yıllık ücretli izin alacağı bulunduğu belirtilerek hesaplama yapılmıştır. Davalı tarafça ibraz edilen izin defterine göre 2005 yılına ait olan kısımda imza bulunmamaktadır. 2006 yılına ait olan kısımda davacının imzası bulunmakta ise de izin kullandığı tarihler yazılmamıştır. Ancak davacı dava dilekçesinde 2005 yılından sonra yılda 2 hafta izin kullandığını belirtmiştir. Bu durumda davacının 2006 yılında 12 gün izin kullandığı yine 3-28 Eylül 2007 tarihleri arasında izinli olduğu nazara alınarak davacının yıllık ücretli izin alacağı bu süreler düşülerek yeniden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.
4-Yine dosya içindeki izin defterine göre 10-26 Temmuz 2007 tarihleri arasında izin kullandığından fazla çalışma ve hafta tatili hesabında bu dönemin dışlanmaması hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.100.00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.06.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davalı işverenin devamsızlık nedeniyle gerçekleştirdiği fesihte haklı olması, bu durumu doğru şekilde tespit ederek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerini reddeden mahkeme uygulamasının da isabetli bulunması karşısında davacı vekilinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi gerektiğini düşündüğümden bozmanın davacı temyizi üzerine gerçekleştirilen kısmına katılmıyorum. 30.06.2015