MAHKEMESİ :Marmaris 3. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
TARİHİ :17.06.2013
NUMARASI :Esas no:2012/316 Karar no:2013/358

Taraflar arasındaki "boşanma" ve "karşı boşanma" davasıyla davacı tarafından daha önce bağımsız olarak açılan "aile konutu olarak özgülenen taşınmazın tapu kütüğüne konut ile ilgili şerh" konulmasına ilişkin davanın birleştirilerek yapılan muhakemesi sonucunda mahalli mahkemece verilen yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm taraflarca temyiz edilmekle evrak okundu gereği görüşülüğ düşünüldü:
1-Koca tarafından 02.08.2012 tarihinde boşanma davası açılmış, kadın tarafından 17.10.2012 tarihinde karşı boşanma davası açılmıştır. Dava ve karşı dava, kocanın daha önce açtığı aile konutu olarak özgülenen taşınmazın tapu kütüğüne konutla ilgili şerh konulmasına ilişkin davasıyla birleştirilerek görülmüştür. Tarafların her ikisi de İngiliz uyrukludur. Bu hususu dikkate alan mahkeme 5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukukuna göre boşanma ve hükümlerinde eşlerin müşterek milli hukukunun yetkili olduğunu (m.14/1) belirlemiş, aynı yasanın 2/1. maddesi gereğince "Yabancı Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine Dair Avrupa Sözleşmesi" hükümlerinden yararlanarak konuya ilişkin İngiliz hukukunu Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü vasıtasıyla ilgili Devletten talep etmiştir. Bu sözleşme gereğince İngiliz hukukunun boşanma ve hükümlerine ait düzenlemesi dosyaya talepte bulunulan devletin dilinde gönderilmiştir. Bunun Türkçe"ye tercümesinin gerektirdiği masraf davacı-karşı davalıdan mahkemece istenmiş, kesin süre içerisinde bu masraf yatırılmamıştır.
Milletlerarası usul hukukunda "Lex Fori" prensibi geçerlidir. Bu prensibe göre özel hukuka ilişkin uyuşmazlıklarda uyuşmazlığın götürüldüğü hakim, kendi usul kurallarını uygular. Bu bakımdan uyuşmazlığa uygulanacak maddi hukuk açısında İngiliz hukuku yetkili olmakla birlikte taraflar usul hukuku bakımından Türk usul hukuku hükümlerine tabidirler.
Yabancı hukukun Türkçeye tercümesinin gerektirdiği masraf, davacı-karşı davalı (koca) vekilinden "gider avansı" kapsamında istenildiği halde bu gider, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 120/2. maddesinde gösterilen süre zarfında yatırılmadığına göre, kocanın boşanma davasının ve bununla birleştirilen aile konutu şerhi konulmasına ilişkin davasının mahalli mahkemece usulden reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Aile konutu şerhi konulmasına ilişkin dava, taşınmazın aynı ile ilgili olmadığından taşınmazın Türkiye"de bulunuyor olması yukarıda ulaşılan sonucu değiştirecek nitelikte görülmemiştir. Bu sebeple tarafların asıl ve birleşen davaya ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Davalı-karşı davacı (kadın)"ın karşı davaya ilişkin temyiz itirazlarına gelince;
Hükmün gerekçesinde davalı tararından açılan karşı boşanma davasının tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydedildiği belirtilmiş ise de, yargılama sırasında karşı davayla ilgili verilmiş bir tefrik kararı bulunmadığı gibi, nihai hükümde de bu yönde bir karar verilmemiştir. Gerekçede tefrik edilip ayrı bir esasa kaydedildiğinin iade edilmiş olması yeterli değildir. Ayırmaya ilişkin mahkemece verilmiş bir karar mevcut olmadığına göre, karşı boşanma davasında ilgili hüküm tesis edilmesi gerekirken bu hususun nazara alınmamış olması doğru bulunmamıştır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kala bölümlerinin yukarıda l. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 25.06.2014 (Çar.)

KARŞI OY YAZISI
Dava, davacı-davalı tarafından açılan boşanma ve aile konutu şerhi konulması davası ile davalı-karşı davacı tarafından açılan boşanma talebine ilişkindir. Tarafların her ikiside İngiliz vatandaşıdır. Mahkemece bu husus dikkate alınarak taraflar arasındaki davada Milleletlerarası Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunun 14. maddesi gereğince İngiliz hukukunun uygulanmasına karar verilmiştir. Aynı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasına göre de “Hakim, Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallar göre yetkili olan yabancı hukuk re"ser uygular. Hakim yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir”. Bu çerçevede “Yabancı Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesi Hakkındaki Lahey Sözleşmesi” kapsamında konuya ilişkin İngiliz hukukunun boşanma ve hükümlerine ait düzenleme Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk Ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü aracılığıyla istenmiştir. Sözleşme gereğince istenilen boşanma ve hükümlerine ait düzenleme talepte bulunulan devletin dilinde (ingilizce) olarak gönderilmiştir. Mahkemece yabancı hukukun Türkçeye tercümesinin gerektirdiği masrafların “gider avansı” kapsamında yatırılması için davacı-davalı (koca) vekiline “tebligatın ulaşmasından itibaren, dava konusuyla ilgili yasanın tercümesi için gerekli olan 500,00 TL gider avansını iki haftalık kesin süre içerisinde mahkememiz veznesine yatırmanız ihtar olunur” meşruhatıyla tebligat yapılarak süre verilmiş ve masraflar karşılanmadığ gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.r.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nun 114/g maddesinde, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiş, ancak gider avansının bir tanımı yapılmamış, neleri kapsadığ düzenlenmemiştir. “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.(HMK.md.120)”
Avans miktarının, davanın türü ve özelliklerine göre her yıl Adalet Bakanlığınca ilân edilecek tarifeye göre belirleneceği, maddede yer almıştır.
03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinde gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.
Milleletlerarası Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasına göre hakim, Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallar göre yetkili olan yabancı hukuk re"sen uygulamak durumundadır. Re"sen uygulama, uygulanacak hukukun tespitini kapsadığı gibi buna ilişkin düzenlemeleri temin etmeyi de kapsar. Hakimin önüne gelen bir ihtilafta, re"sen uygulaması gereken yabancı hukukun tespiti veya tespit edilen hukuk kurallarının tercümesi için gerekli masrafı gider avansı veya delil avansı olarak değerlendirmek mümkün değildir. Bu giderlerin re"sen uygulama kapsamında devlet tarafından karşılanması gerekir. Bu sebeple mahkemece, uygulanacak yabancı hukuka ilişkin metinlerin tercümesinin masrafı devlet hazinesinden karşılanarak re"sen yaptırılması ve sonucu uyarınca bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan, mahkemece davacı tarafa verilen sürede usulüne uygun değildir. 6100 sayılı HMK’nun 94. maddesi uyarınca kesin süreye ilişkin ara kararının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek, davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Bu cümleden olarak, kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin de göz önünde bulundurulması gerekir.
Yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; uygulanacak yabancı hukukun tercüme masraflarının gider avansı adı altında davacı taraftan istenmesi ve verilen süreye rağmen yatırılmadığı gerekçesiyle davann usulden reddi doğru olmayıp hükmün bu sebeplerle bozulması gerektiğini düyşündüğüm için sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.