MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : TCK"nın 158/1-f, 43, 168, 62, 52, 53, 58 maddeleri gereğince 1 yıl 15 gün hapis cezası, hak yoksunluğu, mükerrirlere özgü infaz rejimi, 2080 TL adli para cezası

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Müştekinin iş yerinde muhasebeci olarak çalışan sanığın, müştekiye ait nüfus cüzdanı örneğini kullanarak ... Bankası"nda bulunan hesabından değişik zamanlarda toplam 27.700 TL parasını çektiği anlaşıldığından nitelikli dolandırıcılık suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
5237 sayılı TCK"nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının, Anayasa Mahkemesi"nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 04/05/2016 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Şikayetçinin işyerinde muhasebeci olarak çalışan sanığın, şikayetçiye ait nüfus cüzdanı örneğini kullanmak suretiyle; şikayetçinin ... Bankası nezdinde bulunan hesabından değişik zamanlarda toplam 27.700 TL çektiği olayda; çoğunluk görüşü ile aramızda oluşan ihtilaf suç vasfının belirlenmesine yönelik olup;
Dairemiz sayın çoğunluğu ile aramızda oluşan uyuşmazlık;
Sanıkların işledikleri kabul edilen dolandırıcılık suçunun TCK"nın 158/1-d maddesinde düzenlenen kamu kurum ve kuruluşlarının, siyasi parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle mi, yoksa TCK"nın 158/1-f maddesinde düzenlenen banka veya kredi kurumların araç olarak kullanılması suretiyle mi işlendiği,
Suç vasfının belirlenmesi konusundaki uyuşmazlık: 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 3. maddesinde mevduat" yazılı veya sözlü olarak veya herhangi bir şekilde halka duyurulmak suretiyle ivazsız veya bir ivaz karşılığında, istenildiğinde ya da belirli bir vadede geri ödenmek üzere kabul edilen parayı ifade eder" şeklinde tanımlanmıştır.
Hukuk Genel Kurulunun, 21.11.2012 gün, 2012/550 E-820 K. sayılı kararında;
"Bankaların kendilerine yatırılan paraları istenildiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlü oldukları, buna göre banka ile mudi arasında mevduat ödünç (karz) ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmenin bulunduğu, bunun sonucu olarak mevduatın niteliğine uygun düştüğü oranda karz (ödünç ) veya usulsüz tevdi hükümlerinin kıyasen uygulanması gerekeceği,
Vedia akitlerinde usulsüz tevdi durumunun hükme bağlandığı BK"nun 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdi durumunda paranın nef"i ve hasarının mutlak surette saklayana geçeceği;
Bankalar, bir güven kurumlan olup, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlar olup; objektif özen borcu altında bulunduklarından hafif kusurlarından dahi sorumlu oldukları;
Usulsüz işlemlerle çekilen paraların aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağının aynen devam edeceği, bankanın usulsüz işlemin gerçekleşmesinde mevduat sahibinin müterafık kusurunun bulunduğunu ispat etmesi halinde tazminatta indirim isteyebileceği" şeklindeki açıklamayla bankaların vadeli veya vadesiz mevduatlara yönelik yapılan usulsüz işlemlere karşı sorumluluk alanlarını belirlemiştir.
Hileli hareketlerle banka görevlileri hataya düşürülerek mevduat sahibinin hesabından para çekilmesi halinde suç mağdurunun mevduat sahibi mi, yoksa banka mı olduğu tartışılan konular arasındadır. Yukarıda yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında da belirtildiği üzere parasını vadeli veya vadesiz olarak bankaya yatıran kişi ile banka arasında ödünç (karz) ve usulsüz tevdi sözleşmeleri mevcut olup, bu sözleşmeler gereği yatırılan para artık bankanın uhdesine geçmiş bulunmaktadır. İşletilmek üzere ortak hesaba aktarılan paranın gerçek sahibi bankadır; hesap sahibi ise sözleşme gereği alacaklı konumundadır. Bankada mevduat sahibi adına açılan hesap ise, mahiyeti itibariyle borç miktarı ile işletilen paranın faiz veya kar payı oranlarını ve mevduat süresini gösteren bir işlemden ibarettir. Bu nedenle mevduat sahibinin hesabında gözüken para aslında mevduat sahibinin değil, bankanın parasıdır. Hileli hareketlerle mevduat hesabındaki paranın alınmasında hem hileye muhatap olan, hem de doğrudan doğruya zarara uğrayan bankadır. Ancak böyle bir olayda herhangi bir kusurunun bulunmadığı anlaşılıncaya kadar geçen sürede parasını geri alamayan hesap sahibinin de bu suçtan dolaylı şekilde zarar gördüğü kabul edilmelidir.
Örneğin banka şubesinin kasasında bulunan paraların hırsızlanması halinde suç mağduru o şubede hesabı bulunan mevduat sahipleri değil, şubesindeki paraları hırsızlanan banka olacaktır. Parayı belli bir süre kullanmak üzere kendi uhdesinde tutan banka kusursuzluğunu savunarak bu zararını mevduat sahiplerinden isteyemeyeçektir.
Ayrıca hesap sahibini suç mağduru olarak kabul ettiğimizde, TCK"nın 159. maddesinin varlığı halinde şikâyet hakkı hesap sahibine ait olacak; TCK"nın 167. maddesinin varlığı halinde ise fail için bir cezasızlık veya cezadan indirim sebebinin uygulanması söz konusu olacaktır. Kardeşin aynı evde birlikte yaşadığı ağabeyinin bankadaki parasını sahte oluşturulmuş kimlikle çekmesi eyleminde, banka bir taraftan hesap sahibi ağabeyin zararını karşılayacak; diğer taraftan da suç mağdurunun ağabey olması nedeniyle TCK"nın 167. maddesi uyarınca faile ceza verilmeyecektir. Kendi içinde çelişki oluşturan bu uygulama ile kötüniyetli hesap sahiplerine ayrıca haksız menfaat temin etme yolları da açılmış olacaktır.
Hileli hareketlerle banka görevlileri hataya düşürülerek mevduat sahibinin hesabından para çekilmesi halinde suç mağdurunun banka olduğunu kabul etmekle birlikte, ayrıca bankanın aracı kılınmasının söz konusu olup olmadığı hususu da tartışılmalıdır.
Dolandırıcılık suçunda bankanın aracı olarak kullanılmasından söz edilebilmesi için, fiilin gerçekleştirildiği sırada bankaların olağan faaliyetleri nedeniyle ürettikleri dekont, teminat mektubu, basılı evrak, kimlik belgesi, giriş kartı, banka cüzdanı, çek, kredi kartı gibi ilgili kurumda etkin işlevi bulunan maddi varlıkların kullanılması gereklidir.
Ceza Genel Kurulunun 15.10.2002 gün ve 216/356 E.,K. sayılı kararında düzenlenen sahte banka dekontunun banka şubesinden fakslanması eyleminde,
Ceza Genel Kurulunun 28.12.2004 gün ve 173/228 E.,K. sayılı kararında; çek keşide etme yasağı bulunan sanıkların sahte belgelerle bankalarda mevduat hesabı açtırarak aldıkları çek karnesindeki çekleri, satın aldıkları mal karşılığında kullandıkları eylemde dolandırıcılık suçlarının bankanın araç olarak kullanılması suretiyle gerçekleştirildiği kabul edilmiştir.
Sanıkların dernek adına oluşturdukları sahte belgelerle derneğin bankadaki paralarını çekmeleri eyleminde bankanın herhangi bir maddi varlığı kullanılmamıştır. Paranın çekilmesi sırasında bankanın ödeme hizmetinden yararlanılması ve ödeme dekontunun düzenlenmesi hileli hareketlerin tamamlanıp iradenin fesada uğratılmasından sonra, yani suçun icra hareketleri bittikten sonra gerçekleşen ödemeye yönelik işlemlerdir.
15 Ceza Dairesinin 11.02.2013 gün ve 2011/18656 E, 2013/2433 sayılı kararında bankaların etkin işlevi bulunan çek, hesap cüzdanı, dekont gibi maddi varlıklarının kullanılması halinde, bankanın vasıta kılınarak dolandırıcılık suçunun oluşacağından hareketle; sanığın sahte olarak düzenlettirdiği nüfus cüzdanıyla katılanm banka hesabından para çekmesi şeklinde gerçekleştiği anlaşılan olayda, bankanın maddi bir varlığının kullanılmaması ve ödeme vasıtası olması nedeniyle işlenen dolandırıcılık suçunda araç olarak kullanılmadığı kabul edilmiştir. Dairenin benzer mahiyette 18.06.2012 gün ve 2011/14437 E, 2012/39409 K.,26.12.2012 gün ve 2011/17710 E, 2012/46438 K., 19.03.2014 gün ve 2014/2619 E, 2014/5098 K. sayılı ilamları da bulunmaktadır.
Somut olayda kullanılan sahte nüfus cezdanı kamunun maddi varlığını oluşturan belge niteliğine haiz olduğundan sanıkların eylemleri TCK"nın 158/1-d maddesi kapsamında kamu kurum ve kuruluşlarının,siyasi parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturmaktadır.
Bu gerekçeler doğrultusunda yerel mahkeme kararının suç vasfından bozulması gerekirken onanmasına yönelik sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.