Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, kayden maliki oldukları ...ada .. parsel sayılı taşınmaza davalıların haksız müdahale ederek gecekondu yapmak suretiyle işgal ettiklerini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerinde bulunmuşlardır.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalılardan M.. Ç.. hakkındaki davanın atiye bırakılmasına, davalı H... K...yönünden açılan davanın paydaş olması nedeniyle reddine, diğer davalıların davacılara ait taşınmaza haksız olarak gecekondu yapmak, ağaç dikmek suretiyle elattıkları gerekçesiyle davanın kabulü ile elatmalarının önlenmesine bina ve ağaçların yıkımına karar verilmiştir.
Karar, davalı E...T..vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 01.5.2007 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ...geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vs. vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü :
-KARAR-
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davalılar M..ve E..yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.
Gerçekten de, davalı E...’un dava tarihi itibarıyla taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı, ancak taşınmazı da kullanmak suretiyle elattığı sabittir. Mahkemece bu olgu belirlenmek suretiyle E...hakkındaki davanın kabul edilmiş olması kural olarak doğrudur.Ancak, davalı E.....karardan sonra çekişme konusu taşınmazda dava dışı paydaştan pay satın almak suretiyle taşınmazda paydaş haline geldiği dosyaya ibraz edilen kayıtla sabittir.
O halde, bu davalı yönünden davanın paydaşın paydaş aleyhine açmış olduğu davaya dönüştüğü kabul edilmelidir ve taraf arasındaki çekişmenin giderilmesinde TMK’nun 688 vd. maddeleri hükümleri gözetilmelidir.Bilindiği üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; davacılar ile davalı E...arasındaki çekişme bakımından yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle mahkemece inceleme ve araştırmanın yapılması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, ondan sonra bir karar verilmesi yönünden karar bozulmalıdır.
Hal böyle olunca, davalı E...un temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK’nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 500.00.-YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 01.5.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
