Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, miras bırakanı N.."in malik olduğu .parsel sayılı taşınmazı mirastan mal kaçırmak amacıyla davalılara temlik ettiğini ileri sürerek tapunun iptali ile murisin terekesine dahil edilmesini olmadığı takdirde tenkisini istemiştir.
Davalılar çekişmeli taşınmaz üzerine dava dışı eşlerinin bina yaptığını, bu nedenle murisin taşınmazı temlik ettiğini, mal kaçırma kastı olmadığını, saklı payada tecavüz edilmediğini bildirip, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, temliki işlemin hibe olduğunu, saklı payada tecavüz edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, taraflarca süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ....raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
                                                      -KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal, tescil olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden dava konusu .. parsel sayılı taşınmaza miras bırakan N...adına tapuda kayıtlı iken 16.9.1997 tarihinde 1/2"şer paylı mülkiyet üzere kayıtsız, şartsız bağışlamak suretiyle temlik edildiği anlaşılmaktadır.
Davacı, yapılan temliki işlemin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.
Davalılara yapılan temlikin bağış olduğu ve 1.4.1974 tarih 1/2 Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının somut olayda uygulama yeri olmadığı gözetilmek suretiyle muvazaa hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğinin reddedilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.Bu nedenle, tarafların öteki temyiz itirazları yerinde değildir reddine.
Ne varki, tenkis isteği yönünden hükme yeterli bir araştırmanın yapıldığı söylenemez. Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Hal böyle olunca; yukarıdaki ilkeler gözetilmek suretiyle bir araştırma yapılması, bilirkişi raporları, arasındaki çelişkinin giderilmesi ve sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken tenkis isteği yönünden eksik soruşturma ile yetinilerek karar verilmiş olması doğru değildir.Tarafların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK:"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 30.4.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.