Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, M...H....nin mirasçıları olduklarını, kök miras bırakan S.. K...’dan intikal eden ..ada ..parsellerin intikal işlemlerini, yapmak, kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalamak üzere davalı O...’ın vekil tayin edildiğini, ..ada ..ve .. parsellerin ..parsel olarak tescil edildiğini, üzerinde kat mülkiyeti kurulduğunu, vekil O...ın miras bırakanları M...H...’nin ölümünden kısa bir süre önce ...parselde bulunan ..ve ..nolu bağımsız bölümlerle .. ve .. parsel sayılı taşınmazlardaki payları vekalet görevini kötüye kullanarak ve muvazaalı olarak diğer davalı İsmail’e sattığını ileri sürerek ..parseldeki .. ve ..nolu bağımsız bölümlerle .. ve ..parsellerdeki satışların muvazaa ve ehliyetsizlik nedeniyle iptaliyle miras bırakanları M...H...’nin yasal mirasçıları adına tescili ile B... K..’ya yapılan satışla ilgili dava ve talep haklarının saklı tutulması isteğinde bulunmuşlardır.
Davalılar, satışların gerçek olduğunu miras bırakan M...H...’nin iradesine uygun olarak yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, miras bırakanın vekil aracılığı ile davalıya yaptığı temliklerin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile tapuların iptali ile taşınmazların paylarının miras bırakan M...H... adına tesciline karar verilmiştir.
Karar, davalılar vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 17.4.2007 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vs. vekili Avukat S..S...ile temyiz edilen vs. vekili Avukat ....geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ....tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü :
                                                                -KARAR-
Dava vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dava dilekçesinin içeriğinden ve ileri sürülüş biçiminden tereke adına tescil isteğinde bulunulduğu anlaşılmaktadır.Miras bırakanın dosya içerisindeki veraset ilamından davada yer alan taraflar dışında başkaca mirasçılarının bulunduğu sabittir.Öyle ise, dava dışı mirasçılar davada yer almadıklarına göre terekenin davada temsil edildiği söylenemez.
Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davalıların temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 500.00.-YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 17.4.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.