Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 335-333

İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan sanık ..."in TCK"nın 297/1-2. cümle, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Foça Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.09.2013 tarihli ve 335-333 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 28.09.2015 tarih ve 4987-2677 sayı ile;
"Oluşa, dosya kapsamına, sanığın savunmasına göre sübuta yönelik tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir" açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.12.2015 tarih ve 345430 sayı ile;
"...Foça Açık Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunduğu sırada tahlil edilen idrarında uyuşturucu madde kalıntısına rastlanan sanığın tahlil sonucunun, sanığın uyuşturucu kullanmak suçunu işlediğinin delili olduğu, ancak sanığın bu maddeyi bizzat cezaevine sokmadan ve bulundurmadan temasta bulunduğu 3. bir şahıstan alıp kullanmasının da pekala mümkün olduğu gözetildiğinde ve tanık sıfatıyla dinlenen ..."ın beyanı da bu hususa işaret ettiğine göre söz konusu maddeyi cezaevine soktuğuna ve bulundurduğuna dair herhangi bir delil bulunmadığı hâlde başkaca bir delile dayanılmadan sanık cezaevinde olduğuna ve idrarında uyuşturucu kalıntısına rastlandığına göre söz konusu maddeyi cezaevine soktuğu şeklindeki faraziyeye dayanan kabulle unsurları oluşmayan suçtan TCK m. 297/1 ve 297/1-2. cümle uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesinin yasaya aykırı bulunduğu..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 12.02.2016 tarih ve 8765-911 sayı ile, itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın başka suçtan hükümlü olarak infaz kurumunda bulunduğu sırada idrarında tespit edilen uyuşturucu madde nedeniyle, fikri içtima hükümleri uyarınca infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda; sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ..."in başka suçtan hükümlü olarak 20.08.2011 tarihinde Foça Açık Ceza İnfaz Kurumu"na alındığı ve suç tarihi de dahil olmak üzere 13.08.2012 tarihine kadar bu Kurumda cezasının infazına devam olunduğu,
Kurum görevlilerince düzenlenen 28.06.2012 tarihli tutanağa göre, aynı Kurumda hükümlü olarak bulunan tanık ..."ın üst aramasında esrar ele geçirildiği, tanığın bu olay nedeniyle Kurumda alınan ifadesinde, aralarında sanığın da bulunduğu yedi hükümlüyü infaz kurumunda esrar içerken gördüğünü söylemesi üzerine bu kişiler hakkında başlatılan soruşturma kapsamında sanığın 28.06.2012 tarihinde kan ve idrar örneklerinin alındığı,
İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığınca düzenlenen 23.07.2012 tarihli raporda; sanığın idrar örneğinde THC (esrar) metaboliti tespit edilmesi üzerine, diğer hükümlülerle birlikte yürütülen soruşturmanın bu sanık yönünden ayrıldığı ve sanığın infaz kurumunda uyuşturucu madde bulundurduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı,
Foça Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünce düzenlenen 20.12.2011 tarihli hükümlü izin belgesine göre, sanığın kan ve idrar örneklerinin alındığı 28.06.2012 tarihinden önce en son 30.12.2011 ila 06.01.2012 tarihleri arasında aldığı izni infaz kurumu dışında kullandığı,
Kovuşturma evresinde aynı mahkemenin farklı bir dava dosyasından temin edilerek dosya arasına konulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığının 04.06.2012 tarihli raporunda; esrar etken maddesi olan THC"nin kandaki tespit edilebilme süresinin; bireysel farklılıklar olmakla ve alınan esrarın içerdiği THC konsantrasyonuna göre değişmekle birlikte, ortalama olarak bir kullanımlık esrar içenlerde üç gün, kronik kullanıcılarda iki hafta olduğu, idrarda tespit edilebilme süresinin ise üç hafta olduğunun mütalaa edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık ...; Foça Açık Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunduğunu, aralarında sanığın da bulunduğu bazı hükümlülerin Kurumda esrar içtiklerini gördüğünü söylemiş,
Sanık soruşturmada; hiç uyuşturucu kullanmadığını ve suçlamayı kabul etmediğini,
Kovuşturma evresinde yapılan ilk sorgusunda; izin alıp kurumdan geçici olarak ayrıldığı dönemde uyuşturucu madde kullandığını, Kurumda esrar kullanmadığını,
Son oturumda ise önceki ifadelerinden farklı olarak; Kuruma uyuşturucu madde sokmadığını, ancak Kurumda bulunduğu esnada uyuşturucu madde kullandığını kabul ettiğini,
Savunmuştur.
5237 sayılı TCK"nın “İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak” başlıklı 297. maddesi suç ve karar tarihi itibarıyla;
“(1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.
(2) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 7/7/2011 tarihli ve E.:2010/69, K.:2011/116 sayılı Kararı ile.)
(3) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir” biçiminde düzenlenmiştir.
TCK’nın 297. maddesinin ikinci fıkrası suç ve karar tarihinden önce “Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde ve anılan maddenin birinci fıkrasında sayılanlar dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumu veya tutukevine sokma, bu kurumlarda bulundurma veya kullanma eylemleri aynı maddenin ikinci fıkrasında suç olarak düzenlenmişken, söz konusu ikinci fıkra Anayasa Mahkemesinin 07.07.2011 tarihli ve 69-116 sayılı kararında belirtilen "...297. maddenin (1) numaralı fıkrasında suça konu olabilecek eşyaların nitelikleri tek tek sayılmış olmasına karşın, itiraz konusu kuralda böyle bir nitelik belirlemesi yapılmadan, sınırsız, belirsiz ve geniş bir alanda idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirleme yetkisi tanınmıştır. Buna göre kuralda, idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirlerken hangi nitelikleri esas alacağı hususuna açık ve belirgin olarak yer verilmediğinden dolayı kural, belirli ve öngörülebilir olmadığı gibi suçun yasallığı ilkesine de uygun değildir" şeklindeki gerekçeyle iptal edilmiş ve iptal kararı Resmi Gazete"de yayımlandığı 21.10.2011 tarihinden başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmiştir.
Karar tarihinden sonra 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun ile anılan maddenin ikinci fıkrası;
"Birinci fıkra kapsamı dışında kalan;
a) Firarı kolaylaştırıcı her türlü alet ve malzemeyi,
b) Her türlü saldırı ve savunma araçları ile yangın çıkarmaya yarayan malzemeyi,
c) Alkol içeren her türlü içeceği,
d) Kumar oynanmasına olanak sağlayan eşya ve malzemeyi,
e) 188 inci maddede tanımlanan suçlar saklı kalmak üzere, yeşil reçeteye tabi ilaçları,
f) Kurum idaresince incelenmek üzere alınanlar hariç, mahkemelerce yasaklanmış veya suç örgütlerini temsil eden yayın, afiş, pankart, resim, sembol, işaret, doküman ve benzeri malzemeler ile örgütsel haberleşme araçlarını,
g) Yetkili makamlarca izin verilenler hariç, ses ve görüntü almaya yarayan araçları,
Ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokan, buralarda bulunduran veya kullanan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasına göre, suçun oluşabilmesi için iki seçimlik hareket öngörülmüş olup bunlardan birincisi; "İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma", ikincisi ise; "İnfaz kurumunda veya tutukevinde silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurma"dır. TCK"nın 297. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için bu iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Fıkrada sayılan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması hâlinde ise, 5237 sayılı TCK"nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir.
"Bulundurma" kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hakimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hakimiyet alanında tutması fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Başka bir kişi tarafından üstte veya hakimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması eylemi tek başına bulundurma olarak kabul edilemeyecektir (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, C. 6, s. 8591). "Yasak eşya sokma" biçimindeki seçimlik hareket ise, belirtilen yasak eşyanın çeşitli yol ve yöntemlerle dışarıdan infaz kurumuna veya tutukevinin içine sokulması suretiyle gerçekleştirilebilecektir.
Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için fikri içtima düzenlemesinin değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK"nın "Fikri içtima" başlıklı 44. maddesi; "(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmünü içermekte olup, maddede farklı neviden fikri içtima düzenlenmiştir.
Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanmasında kanun koyucu kural olarak, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebep olan failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görüp, failin birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet vermesinden dolayı fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezasının belli bir oranda artırılması yönünde bir düzenleme yapmamış iken, 5237 sayılı TCK"nın 297. maddesinin birinci fıkrasının, "Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiş olan ikinci cümlesi uyarınca maddenin birinci fıkrasında sayılan eşyaların infaz kurumuna veya tutukevine sokulması veya buralarda bulundurulması fiillerinin birden fazla farklı suçu oluşturması hâllerinde genel kuraldan ayrılarak, fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezanın yarı oranda artırılması noktasında bir düzenleme yapmak suretiyle, bu suçların faillerinin daha fazla ceza ile cezalandırılmaları yönünde iradesini ortaya koymuştur.
Kullanmak için ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin temin edilmesi, bulundurulması ya da bu maddelerin kullanılması da bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiğinden, failin bu maddeleri infaz kurumuna veya tutukevine sokması ya da bu yerlerde bulundurması hâlinde de TCK"nın 297. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca fikri içtima hükümleri uygulanacaktır. Bu bakımdan, uyuşmazlık konusu ile bağlantılı olan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçunun da irdelenmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK"nın 191. maddesinin suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan birinci fıkrası; "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır", ikinci fıkrası da “Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir. Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” şeklinde düzenlenmişken, 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun"un 68. maddesiyle 5237 sayılı TCK"nın 191. maddesi yeniden kaleme alınmış, bu doğrultuda maddenin başlığı "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak", suçun tanımlandığı birinci fıkrası da “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde değiştirilmiştir.
“Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma”, bir kimsenin, kendisine veya başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, kullanmak amacıyla fiili ve/veya hukuki egemenliği altında tutmasıdır. Bulundurma, uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerinde fiili egemenlik ilişkisinin devam ettirilmesi anlamına gelmektedir. Burada kesintisiz suç söz konusu olduğundan, uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın kısa veya uzun süreli olmasının suçun oluşumu açısından bir önemi bulunmamaktadır (Birsen Elmas, Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçları, 3. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2018, s. 403).
TCK"nın 191. maddesinde düzenlenen suçun seçimlik hareketlerinden olan “bulundurma” fiili açıklandıktan sonra, suçun oluşumu açısından failin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması fiiline de değinilmelidir.
Öğretide “Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma”; bir kimsenin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, ağız ya da burun yoluyla ya da damarına veya deri altına şırınga ederek veya ettirerek ya da başka bir biçimde vücuduna alması olarak tanımlanmaktadır (Şener Güngör-Ali Kınacı, (Öğreti ve Uygulama Boyutu İle) Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelere İlişkin Suçlar, Ankara, Yetkin Yayınları, 2001, s. 343).
Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma fiili her ne kadar TCK"nın 191. maddesine suç ve karar tarihinden sonra 6545 sayılı Kanun"la yapılan değişiklikle getirilmiş ve bu değişiklikten önce uyuşturucu veya uyarıcı madde “kullanmak” fiili suçun kanuni tanımında yer almamakta ise de; kişinin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmış olması için öncelikle bu maddeyi satın alması, kabul etmesi veya bu amaçla makul bir süre bulundurmuş olması, diğer bir ifadeyle, bu maddeyi hukuki ya da fiili egemenliği altına alması, yani zilyetliğine geçirmesi gerekmektedir. Bu bakımdan, “kullanmak” fiilinin fıkraya eklenmesi suçun maddi unsuru açısından bir yenilik oluşturmamaktadır.
Nitekim, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca, 5237 sayılı TCK tasarısının uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesinin görüşüldüğü sırada, Komisyonun 06.07.2004 tarihli birleşiminde söz alan Prof. Dr. Adem Sözüer; "...Burada bu 192 nci maddede vurgulanan bir olay var. Uyuşturucu maddeyi kullanan bir kişi, elbette bu uyuşturucu maddeyi kullanmak için ya satın alacak, ya kabul edecek veyahutta bir şekilde bulundurmuş olacak. Yani bu üç fiilden bir tanesi gerçekleşmeden uyuşturucu madde kullanılmaz ya satın alacak bunu, ya kabul edecek veya kullanacak, buradaki incelik ceza siyaseti politikasına, suç siyaseti politikasında kendisini ortaya koymaktadır. Bu uyuşturucu maddeyi kullanmak bir arazdır. Dolayısıyla sen bunu kullandığın için seni cezalandırmıyorum ama uyuşturucu maddeyi kullanan kişinin kullanmaya öngelen birtakım davranışları vardır ki bunlar ceza hukuku bakımından yaptırımı gerektiren fiillerdirler. Kullanmak için satın almıştır, kabul etmiştir, bağışlanmıştır ve kabul etmiştir, herhangi bir bedel ödemeden almıştır bunu, veyahutta bir şekilde bulundurmuştur. Üretimi zaten yukarıdaki madde kapsamında yaptırım altında, bir saksıda kendi tüketeceği şekilde üretmesi bir yaptırım altına alınmaktadır. Sadece kullanma olgusuna yönelik olarak suçun seçimlik hareketleri arasında yer verilmemiştir ve bunun da bu şekilde formüle edilmesi bu insanlann bir şekilde kullanmaktan kurtulmalarını sağlamaya yönelik bir politika, bir rejim oluşturma amacıdır. Yoksa herhangi bir şekilde kişilerin cezasız kalmasının önüne geçmek değil. Eğer bu kişiler açısından öngörülmüş olan güvenlik tedbiri denetimli serbestlik rejimi tedavi ve terapiye tâbi tutulma konusundaki rejimin gereklerine uygun hareket etmemiş olması halinde o zaman kullanmak için satın alma veya kabul etme ya da bulundurma suçundan dolayı her halükarda kişi cezalandıracaktır. Bu sistemin yani bu maddelerin, bundan sonra gelecek olan etkin pişmanlık maddesinin kendi içinde iç içe düzenlemeler olarak birini diğerinden ayrı olarak, soyut olarak değerlendirme imkanı olmayan hükümler olarak görmek gerekir diye düşünüyorum." şeklinde ve aynı birleşimde söz alan Prof. Dr. İzzet Özgenç; "Bir kişinin elinde henüz kullanılmamış olan uyuşturucu madde bulduğumuzda problem yok, kullanmak üzere bulunuyorsa problem yok, tüketilmiş, kullanılmış uyuşturucu madde var. Şimdi bu şekilde yakaladık, tespit ettik bu kişi uyuşturucu madde kullanmış, kullanmış olmak dolayısıyla ceza uygulamıyoruz; ama bu kişi uyuşturucu maddeyi kullandığına göre bu uyuşturucu maddeyi diğer seçimlik hareketlerden biriyle gerçekleştirmiştir, elde etmiştir, ya satın almıştır, ya kabul etmiştir, başka türlü bunun alternatifi olmaz..." biçiminde konuşmalar yapmışlardır (Zekeriya Yılmaz, Gerekçe ve Tutanaklarla Yeni Türk Ceza Kanunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004, s. 1005). Bu görüşlerde de, kanun koyucunun TCK"nın 191. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde "kullanmak" fiiline yer vermemesindeki amacının, failin aynı maddede sayılan ve kullanma fiiline ön gelen "bulundurmak" veya diğer seçimlik hareketleri, kullanma fiilini işlemesinden önce muhakkak gerçekleştirmesi gerektiğine, dolayısıyla uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanan fail yönünden bu suçun ön gelen diğer seçimlik hareketler nedeniyle işlendiğine işaret etmek olduğu anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının tıbbi bir olgu olarak tespit edildiği, ancak kişide uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği durumlarda bile, varlığı kesin bir olgu olarak saptanan ve Kanun"da suç olarak tanımlanan bulundurma eyleminin yok sayılması olanağı bulunmadığı gibi, failde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının tespit edilmesi, aslında suça konu maddeyi bulundurmayı ortaya koyan önemli bir delil niteliği taşımaktadır. Böylece, kendi özgür iradesiyle uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan failin eyleminin, Ceza Genel Kurulunun farklı olaylara ilişkin 05.06.2018 tarihli ve 706-266 ile 17.10.2017 tarihli ve 797-415 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere, "bulundurma" olarak kabul edilmeyen, başka bir kişi tarafından üstte veya hakimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması niteliğinde olmadığı, zira failin bu suretle suça konu maddeyi bir anlığına dahi olsa üzerinde tasarrufta bulunabilecek şekilde fiili hâkimiyeti altına aldığı, böylece kullanma amacının gerçekleştirilmesi bakımından uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi makul süreyle bulundurduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımına ilişkin bu yöndeki kabulün, sözü edilen kararlara konu tespitlerle çelişen bir yönü de bulunmamaktadır.
Kendisinde uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilememiş olmakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi infaz kurumunda veya tutukevinde kullandığı sabit olan failin bu eylemi yönünden, TCK"nın 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "infaz kurumunda veya tutukevinde yasak eşya bulundurmak" seçimlik hareketinin de gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesine gelince;
Uyuşturucu veya uyarıcı maddeler yönünden "bulundurmak" fiili, TCK"nın 191 ve 297. maddesinde tanımlanan suçlar açısından ortak seçimlik hareket olduğundan; TCK"nın 191. maddesinde kabul edilen kriterlerin ve "uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma" fiilinin ön gelen hareketlerinden olduğuna ilişkin tespitlerin, aynı Kanun"un 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suç bakımından da benimsenmesi gerekmektedir. Aksi hâlde, TCK"nın 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun konusu olan eşyanın uyuşturucu veya uyarıcı madde olmasını birden fazla farklı hukuki yararın ihlâli olarak değerlendirerek TCK"nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca ceza artırımı öngören kanun koyucunun, suça konu bu maddeyi infaz kurumunda veya tutukevinde kullanan fail ile bu yerler dışında kullanan failin tehlikeliliği ve her iki eylemde ihlâl edilen hukuki yararların ağırlığı açısından bir ayrım gözetmediğini ve her iki failin de yalnızca TCK"nın 191. maddesinde öngörülen yaptırıma tabi tutulmalarını amaçladığını kabul etmek gerekecektir ki, bu yöndeki kabulün kanun koyucunun iradesine, maddenin düzenleniş biçimine ve TCK"nın 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesine aykırı olduğu açıktır. Böylelikle, TCK"nın 297. maddesinin birinci fıkrasının aynı Kanun"un 191. maddesiyle uyumlu olarak düzenlendiği ve kanun koyucu tarafından, infaz kurumunda veya tutukevinde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı tespit edilen failin TCK"nın 297. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu maddeyi aynı zamanda "bulunduran" olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, kendisinde uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilemeyen, ancak infaz kurumunda veya tutukevinde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı sabit olan failin bu eyleminin "bulundurmak" olarak kabul edilmesi kıyas niteliğinde olmayıp TCK"nın 2. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırılık da teşkil etmemektedir.
Diğer yandan, TCK"nın 297. maddesinin etkin pişmanlığa ilişkin dördüncü fıkrasında yer alan; "Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir” şeklindeki düzenlemeyle, suça konu eşyayı kullanan fail hakkındaki temel cezanın da TCK"nın 297. maddesine göre belirleneceği öngörülmüştür. Bu yönüyle de TCK"nın 297. maddesinin birinci fıkrasına konu suçun oluşumu bakımından bulundurma ve kullanma fiilleri arasında herhangi bir ayrım yapılmadığı göz önünde bulundurulmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın başka suçtan hükümlü olarak Foça Açık Ceza İnfaz Kurumunda bulunduğu esnada, Kurum içerisinde uyuşturucu madde kullandığına dair ihbar üzerine başlatılan soruşturma kapsamında alınan idrar örneğinde uyuşturucu maddelerden esrar tespit edildiği olayda; hakkındaki ihbarı doğrulayan sanığın uyuşturucu maddeyi Kurum içerisinde kullandığını kabul etmesi, esrar kullanımının kişilerin idrarında en fazla üç hafta içerisinde tespit edilebileceğine dair Adli Tıp Kurumu raporu ve sanığın Kurum dışında kullandığı izninden döndüğü tarih ile kan ve idrar örneklerinin alındığı tarih arasında üç haftadan çok uzun bir sürenin geçtği hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın uyuşturucu nitelikteki esrarı infaz kurumunda kullandığının anlaşılması ve suça konu maddenin infaz kurumunda kullanılabilmesi için önceden kısa süreyle de olsa kurum içerisinde fiili ve hukuki egemenlik altına alınmak suretiyle bulundurulmasının zorunlu olması karşısında; sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Foça açık cezaevinde hükümlü olarak bufunan sanık ... hakkında; yapılan soruşturma sırasında idrarında uyuşturucu madde bulunduğundan bahisle kamu davasının açılması üzerine; Foça Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; TCK"nın 297/1-2, 62, 58 maddeleri uyarınca; 2 yıl 6 Ay Hapis Cezasına hükmedilmiş, anılan kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/09/2015 tarihli kararı ile yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 16/12/2015 gün, 2015/345430 sayı ile;
Foça açık cezaevinde hükümlü bulunan sanık ..."in idrarında bulunan uyuşturucu maddeyi cezaevine soktuğuna dair delil bulunmadığından; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/09/2015 gün, 2015/2677 K sayılı kararı ile yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına ilişkin kararının kaldırılarak; yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebiyle itiraz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından; itirazın reddine karar verilmiştir.
TCK"nın 297 maddesinin 1 fıkrasının 1 ve 2 cümledeki suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, itirazın reddine ilişkin kararına aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.
Uyuşmazlığın çözümü için TCK"nın 297 maddesinin 1. fıkrasıyla 2. fıkrasındaki koşulların irdelenerek; ceza kanununun amacı, kanunilik prensibi, hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme ve yargı kararlarından yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.
Madde 297- (1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.
(2) Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (Bu fıkra 21 Ekim 2011 tarih. 28091 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 7/7/2011 tarihli ve E.;2010/69. K.:2011/116 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.)
(2) (24.11.2016 tarih. 6763 sayılı Kanunun 20. maddesi ile getirilen yeni düzenleme) Birinci fıkra kapsamı dışında kalan;
a) Firarı kolaylaştırıcı her türlü alet ve malzemeyi,
b) Her türlü saldırı ve savunma araçları ile yangın çıkarmaya yarayan malzemeyi,
c) Alkol içeren her türlü içeceği,
d) Kumar oynanmasına olanak sağlayan eşya ve malzemeyi,
e) 188"inci maddede tanımlanan suçlar saklı kalmak üzere, yeşil reçeteye tabi ilaçları.
f) Kurum idaresince incelenmek üzere alınanlar hariç, mahkemelerce yasaklanmış veya suç örgütlerini temsil eden yayın, afiş, pankart, resim, sembol, işaret, doküman ve benzeri malzemeler ile örgütsel haberleşme araçlarını,
g) Yetkili makamlarca izin verilenler hariç, ses ve görüntü almaya yarayan araçları, ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokan, buralarda bulunduran veva kullanan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
5237 Sayılı TCK.nun 2. maddesinde: Özet olarak "Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz" denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.
"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin "Kamu Hakları"nın güvencesidir.
Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (Mad. 38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK.nın 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile kurala verilen önemi gösterir.
Kanunun 2 maddesindeki "açıkça" kelimesi Türk Ceza Hukukunda "kıyaslama"nın yasaklandığını gösterir.
Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.
Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun Kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun sübjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.
TCK"nın 297 maddesinin 2. fıkrasında: anılan suçun oluşabilmesi için bu fıkra kapsamındaki maddelerin cezaevine sokulması, bulundurulması veya kullanılması şeklinde üç seçimlik harekete yer verilmesine karşın; aynı maddenin 1. fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için "bu fıkrada yer alan ve konusu suç oluşturan maddelerin cezaevine sokulması ve bulundurulması" ile sınırlandırılmıştır.
Uyuşmazlığın konusunu teşkil eden somut olayımızda; TCK"nın 297 maddesinin 2. fıkrasında yasak eşyaların kullanılması da suç olarak düzenlenirken aynı maddenin birinci fıkrasındaki seçimlik hareketler içerisinde kullanma unsuruna yer verilmemesine karşın konusu suç teşkil eden eşyaların kullanılmasını da suçun unsurlarına dahil etmek, Türk Ceza Hukukunun kabul etmediği kıyas yöntemini hem de sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde Ceza Hukukuna dahil etmek olur ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır. Zira Kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanununun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.
Amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumak olan çağdaş ceza hukukunun ifadesini oluşturan ceza kanunu ile toplumsal ihtiyaçlara cevap vermeye çalışan kanun koyucunun, TCK"nın 297/2 maddesi kapsamına giren maddelerin kullanılmasını da anılan suçun seçimlik hareketleri arasında sayarken aynı maddenin 1. fıkrasındaki maddelerin kullanılmasını suçun seçimlik hareketleri arasında saymamasının unutkanlığa ya da başka bir nedene bağlanmasının, çağdaş anayasaların temel kurallarından birisi olan kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği kuralına aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun aşağıda örnek olarak açıklanan kararlarında; somut olayımızdan farklı olaylar değerlendirilirken, cezaevinde uyuşturucu madde kullanımının, bulundurmayı içermediğine ilişkin görüşlere yer verilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/ 417 K- 2018/266 K sayılı ilamlarında;
"Maddenin birinci fıkrasına göre, suçun oluşabilmesi için iki seçimlik hareket öngörülmüş olup bunlardan birincisi; "İnfaz kurumuna veya tutukevine silah. uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma", ikincisi ise; "İnfaz kurumunda veya tutukevinde silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurma"dır. TCK"nun 297. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için bu iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Fıkrada sayılan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması hâlinde ise, 5237 sayılı TCK"nun 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir.
"Bulundurma" kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hâkimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hakimiyet alanında tutması fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Başka bir kişi tarafından üstte veya hâkimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması eylemi tek başına bulundurma olarak kabul edilemeyecektir. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. baskı. Adalet Yayınevi, Ankara 2014, c. 6, s. 8591) "Yasak eşya sokma" biçimindeki seçimlik hareket ise, belirtilen yasak eşyanın çeşitli yol ve yöntemlerle dışarıdan infaz kurumuna veya tutukevinin içine sokulması suretiyle gerçekleştirilebilecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 17.10.2017 gün ve 797-415 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Somut olayımızla ilgili olarak farklı dairelerin içtihatları tarandığında; genel olarak cezaevinde iken kanında ya da idrarında uyuşturucu madde tespit edilen kişiler hakkında; uyuşturucu kullanmanın bulundurmayı kapsadığı gerekçesiyle TCK"nın 297 maddesinin 1 fıkrasındaki 1 ve 2 cümledeki suçun oluşacağı kabul edilerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşünün desteklenmesine karşın, zaman zaman aşağıdaki örnek kararda açıklandığı üzere, kullanmanın bulundurmayı içermediğine yönelik görüşümüzü destekleyen kararlar da mevcuttur."
Örneğin, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2013/884 K savılı ilamında;
"16.12.2007 tarihinde cezaevinde yapılan aramada Mehmet Yusuf Gündem adlı kişide 6,92 gram esrar bulunduğu, 17.12.2007 tarihinde Göynük Sulh Ceza Mahkemesinden alınan karar üzerine infaz kurumunda bulunan hükümlülerin kan, idrar ve saç örneklerinin alınmasına karar verildiği, numuneler üzerinde yapılan inceleme, aynı ceza infaz kurumunda bulunan sanığın idrar ve kan örneklerinde esrar etken maddesine rastlandığı olayda; esrarın başka bir kişide yakalanması, dosyada bulunan raporlardan ise sanığın sadece esrar içtiğinin tespit edilmesi karşısında, infaz kurumuna uyuşturucu madde soktuğu veya bulundurduğu kanıtlamayan sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 191. maddesi gereğince hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, Yargıtay"ın başka bir dairesince başka bir olay nedeni ile verilen kararın yanlış yorumlanması sonucu aynı Kanun"un 297/1 fıkrası ile hükümlülük kararı verildiğinden bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir."
Yargıtay Yüksek 8. Ceza Dairesi tarafından, herhangi bir şekilde ele geçirilen ruhsatsız silahın kısa bir süre için sadece ateş edilerek kullanılmasının ruhsatsız silah taşımayı kapsamadığı kabul edilerek bir anlamda Yargıtay Yüksek 4. Ceza Dairesinin yukarıda örnek olarak açıklanan içtihadında ulaşılan sonuç desteklenmiştir.
Uyuşturucu madde kullanmanın ya da bulundurmanın suç olarak düzenlenmesinde korunan hukuki menfaati aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.
Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin verdiği zarar ve taşıdığı tehlike dünya üzerindeki bütün toplumları tehdit eder niteliktedir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımına ilişkin suçlarda bir yandan bireyin kişisel tercihine dayanan ve kişilik haklarından olan özgürlüğü diğer yandan toplum sağlığını tehdit eden fiil söz konusudur. Kanunkoyucu niteliği itibariyle birden çok hukuksal değeri ihtiva eden suç tiplerinde, üstünlük ölçütü gereğince ağır basan hukuksal değeri ön plana çıkartmak suretiyle düzenleme yapmaktadır. Bu durumda, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasına ilişkin suçlarda öncelikli olarak korunan hukuksal değer, bireyin sağlığı ve bunun yarattığı sonuçlardır. Başka bir değişle, kamunun sağlığının korunması söz konusudur.
Teoride ve uygulamada benimsenen ve yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan görüşler ışığında somut olayımıza baktığımızda;
Açık cezaevinde hükümlü iken kan ve idrar örnekleri üzerinde yapılan tahlil sonucunda uyuşturucu madde bulunan sanığın kullandığı uyuşturucu maddeyi kendi hakimiyet sahasında ya da istediği zaman kolayca ulaşabileceği bir yerde makul süre bulundurduğuna ya da cezaevine soktuğuna dair savunmasının aksini ispatlayacak hiç bir delil elde olunamadığı gibi suça konu uyuşturucu maddenin cezaevi dışında ya da içerisinde başka birisinden temin edilerek makul bir süre bulundurulmaksızın kullanılma ihtimalinin de mevcut olması karşısında; mevcut delil durumuna göre şüpheli durumun sanık lehine değerlendirilerek suça konu uyuşturucu maddenin cezaevinin dışarısında kullanıldığının ya da cezaevi içerisinde bir şekilde temin edildikten sonra makul bir süre bulundurulmaksızın kullanıldığının kabul edilmesi gerekmektedir.
Toplum sağlığını koruyabilmek amacıyla uyuşturucu madde kullanmayı suç olarak düzenleyen kanun koyucunun; haklı olarak toplum sağlığı açısından son derece tehlikeli gördüğü uyuşturucu maddeyi gerek kendi ihtiyacı, gerekse başkalarına temin etmek için kolayca ulaşabileceği bir yerde bulunduran ya da bizzat cezaevine sokan kişi ile uyuşturucu maddeyi temin ettiği anda yeni kullanım ya da başka birisine temin etme ihtiyacı ortaya çıkmaksızın temin ettiği anda içen kişi arasında farklı müeyyide öngörmesinin; nihai hedef olan toplum sağlığının korunması amacına daha iyi hizmet edeceği gibi tehlike durumu dikkate alındığında; böyle bir sonucun hakkaniyete çok daha uygun olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira kullanıldığı için artık hiç bir şekilde kullanılma ya da başkasına temin edilme imkanı kalmayan, sadece kan ve idrar örneğinde rastlanılması nedeniyle yargılamaya konu edilen uyuşturucu madde ile kolayca ulaşılabilen bir yerde bulundurulan ya da Devlet iradesine aykırı bir şekilde çok daha özel bir önlemle korunan cezaevine sokulan uyuşturucu maddenin meydana getirdiği tehlikenin aynı ölçüde olmadığını tereddütsüzce kabul eden kanun koyucunun, bir taraftan diğer suçlar açısından; TCK"nın 44 maddesindeki fikri içtima koşullarının gerçekleşmesi durumunda en ağır müeyyideyi içeren eylemin cezası ile yetinirken, diğer taraftan uyuşmazlığa konu TCK"nın 297 maddesinin 1 fıkrasındaki düzenleme de fikri içtima nedeniyle aynı fıkranın 2. cümlesi ile artırım öngörerek genel düzenlemeden ayrılarak uyuşturucu maddenin cezaevinde kullanılmasına farklı bir anlam yüklemek istediğini net bir şekilde göstermiştir. Bir başka deyişle uyuşturucu gibi insan iradesini ileri safhalarda kendisine esir eden maddeyi, yeni bir ihtiyaç (kullanma veya başkasına temin) ortaya çıkıncaya kadar geçecek süre içerisinde kolayca erişim için cezaevine sokmayı ya da bulundurmayı özel bir düzenleme ile müeyyide altına alan kanun koyucunun, artık tekrar kullanılma ya da başkasına temin etme olanağı kalmayan bir maddeyi sadece kullanmış olmayı aynı derecede tehlikeli görmeyerek, zaten suç olarak düzenlenen uyuşturucu madde kullanma suçunun cezası ile yetinmesine karşın, somut olayımızda olduğu gibi sayın çoğunluğun görüşü doğrultusunda uyuşturucu kullanmanın bulundurmayı da barındırdığı şeklinde bir sonuca varılmasının, ceza hukukunun olmazsa olmazı olan kanunilik ilkesine aykırı olacağı gibi ayrıca kıyas yoluyla ceza içeren hükümlerin üstelikte sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde yorumlanmasının kabul edilmesi anlamına gelir ki!.. bizim hukuk sistemimizde olduğu gibi çağdaş hiç bir hukuk sisteminin de buna izin vermesi beklenemez. TCK"nın 297 maddesinin 2 fıkrasında cezaevinde sokulması yasaklanan maddeler arasında sayılan her türlü alkol içeren içeceklerin cezaevine sokulmalarının veya bulundurulmalarının yanında ayrıca kullanılmalarına da seçimlik hareketler arasında yer verilirken, 1. fıkrada uyuşturucu maddenin cezaevinde kullanılmasının seçimlik hareketler içerisinde sayılmamasının unutkanlığa ya da başka bir nedene bağlanmasının yukarıda açıklandığı üzere çağdaş anayasaların temel kurallarından birisi olan kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği kuralına aykırı olacağı açıktır. Her iki fıkra birlikte irdelendiğinde; böyle bir unutmadan söz edilemeyeceği gibi kanun koyucunun birinci fıkrada kullanma tabirine özellikle yer vermediği net bir şekilde görülecektir. Zira TCK"nın 297 maddesinin ikinci fıkrasındaki yasak maddeler arasında sayılan alkol içeren içeceklerin cezaevi dışındaki tüketiminin suç olarak düzenlenmemesine karşın, aynı maddenin 1. fıkrasındaki yasak maddeler arasında yer alan uyuşturucu maddenin her yerde kullanımı suç olarak düzenlenmiştir. İnsanların özgürlüklerinin yasalar gereği kısıtlandığı bir ortamda her türlü alkol içeren içeceklerin kullanımını suç olarak düzenleyen kanun koyucunun, uyuşturucu maddeyi gerek kullanmak gerekse dağıtmak için kolayca erişilmesini önlemek amacıyla bulundurmayı ya da devlet iradesine rağmen cezaevine sokmayı özel bir düzenleme ile ağırlatıcı neden olarak kabul ederken, makul bir süre bulundurmaksızın ya da cezaevine sokmaksızın herhangi bir şekilde temin edilen uyuşturucu maddenin o anki ihtiyaç için kullanılmasını, özel bir artırıma tabi tutmasının hakkaniyete uygun olacağı açıktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, sanık ... hakkında TCK"nın 297/1 fıkra 1 ve 2 cümlenin uygulanmaması gerektiğine yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken, itirazın reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.