Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, müşterek miras bırakanları adına kayıtlı ..parsel sayılı taşınmazda davalılardan Y...P...’ın inşaata başladığını ileri sürerek haksız elatmanın önlenmesini ve payının bölünerek kendisine verilmesini istemiştir.
Davalılar, miras bırakanın ölümünden sonra düzenlenen harici sözleşme ile davacının tüm miras hakkından vazgeçtiğini, çekişmeli taşınmazda hakkı kalmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Davanın reddine yönelik kararın temyizi üzerine Dairece “ ..... davada tapu iptal ve tescil isteği yoktur. Öyleyse mevcut mülkiyet durumu ve çap kaydının iptale kadar geçerliliğini koruduğu gözetilmek suretiyle karar verilmesi zorunludur. Tarafların taşınmazdaki paylarından kaynaklanan hakları dikkate alınarak bir hüküm kurulması gerekirken” gerekçesi ile bozulmuş olup mahkemece, davalıların krokide gösterilen taralı yere elatmalarının önlenmesine karar verilmiştir.
Karar, davalı Z...P...tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi ....’..raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.
                                                           -KARAR-
Dava, elbirliği mülkiyetine tabi bulunan taşınmaza paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, mahkemece davanın reddine ilişkin kurduğu önceki karar Dairece özet olarak “ ... tarafların taşınmazdaki paylarından kaynaklanan haklarına göre hüküm kurulması gerektiğine” değinilerek bozulmuştur. Ne varki, mahkemece bozmaya uyulduğu halde, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Bozmaya uyulmakla bozmaya uyulan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşacağı ve orada gösterilen şekilde işlem yapılması ve karar verilmesi gerekeceği kuşkusuzdur. Yukarıda da değinildiği gibi getirtilen kayıt örneklerinden tarafların taşınmazda iştirak halinde paydaş oldukları görülmektedir. Bilindiği üzere,Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Hal böyle olunca, yukarıdaki ilkeler çerçevesinde araştırma yapılarak davacı bakımından intifadan men olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin açıkça saptanması, tüm deliller toplandıktan sonra varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere karar verilmesi isabetsizdir. Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA,alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,11.4.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.