İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
İtiraz Edilen Daire Kararı : Yargıtay (Kapatılan)20. Ceza Dairesinin 28/11/2019 tarihli, 2018/3663 esas ve 2019/6646 sayılı kararı
İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : 1-Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 07/12/2017 tarih, 2017/327 esas ve 2017/418 sayılı kararı
2-Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 09/01/2018 tarih, 2018/20 esas ve 2018/70 sayılı kararı
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu"nun 07.07.2020 tarihli ve 2020/173 sayılı kararının I/4 maddesi gereğince 20. Ceza Dairesi"nin 02.09.2020 tarihinden geçerli olmak üzere kapatılmasına, 28.01.2020 tarih ve 31022 sayılı Resmi Gazete"de yayınlanan Yargıtay Büyük Genel Kurulu"nun 23.01.2020 tarih ve 2020/1 sayılı işbölümü kararı ile 20. Ceza Dairesi"ne verilen ve bu Dairenin arşivinde bulunan işlerin 02.09.2020 tarihi itibariyle 10. Ceza Dairesi"ne UYAP bilişim sistemi üzerinden devrine karar verilmesi üzerine, Dairemizce incelenmesinde zorunluluk bulunduğu anlaşılmakla, yapılan incelemede:
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
1-Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesi"nce yapılan yargılama sonucu 07/12/2017 tarihli, 2017/327 esas 2017/418 sayılı karar ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş ve Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 15/03/2001 tarihli, 2000/319 esas, 2001/68 sayılı kararı esas alınarak cezanın ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.
2-Sanık müdafiinin istinaf istemi üzerine, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi"nin 09/01/2018 tarihli ve 2018/20 esas 2018/70 sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
3-Sanık müdafiinin temyiz istemi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesi"nin 28/11/2019 tarihli, 2018/3663 esas, 2019/6646 karar sayılı ilamı ile temyiz isteklerinin oy birliği ile esastan reddine karar verilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında; “.... İtiraza konu olan husus, hükümlü ... hakkında 06/06/2017 tarihlerinde işlediği "Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama" suçundan dolayı Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 07/12/2017 gün ve 2017/327 Esas 2017/418 sayılı kararında, sanık hakkında ikinci kez tekerrüre esas alınan Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 15/03/2001 tarih 2000/319 Esas – 2011/68 Karar sayılı mahkûmiyet kararının ikinci kez tekerrüre esas olamayacağı noktasındadır.
Dosyanın incelenmesinde, sanık hakkında Yargıtay"ca esastan reddedilerek kesinleşen mahkûmiyet kararında, Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 15/03/2001 tarih 2000/319 Esas – 2011/68 Karar sayılı ilamı ile verilen ve 04/02/2002 tarihinde kesinleşen 765 sayılı TCK’nın 448, 51/1, 59 ve 81/1. maddeleri uyarınca verilen 18 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile mahkûmiyetine ilişkin hükmün, TCK"nın 58/6, 5275 sayılı CGİK"nın 108/3. maddesi uyarınca ikinci kez tekerrüre esas alındığı görülmüştür.
5275 sayılı Kanun"un 108. maddesinin 3. fıkrasında "ikinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez" düzenlemesine yer verilmiştir. Buna göre, sanık hakkında birinci tekerrür şartlarının oluşması nedeniyle tekerrür hükümleri uygulandıktan ve tekerrür uygulanan mahkûmiyet kesinleştikten sonra, yeniden tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren bir suçun işlenmesi halinde ikinci kez tekerrür hükümleri uygulanacak ve hükümlü artık koşullu salıvermeden yararlanamayacaktır. Ancak, ikinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için, ilk kez mükerrirlere özgü infaz rejiminin 5237 sayılı TCK"nın 58. maddesi kapsamında uygulanması gerekmektedir. Somut olayda ilk mükerrirliğin, 765 sayılı TCK"nın 81. maddesi ile oluşması ve bu suretle önceki cezanın arttırılması nedeniyle buna dayanılarak sanık hakkında ikinci defa mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması, belirtilen ilkeler doğrultusunda mümkün bulunmamaktadır.
Bu nedenle, Yüksek 20. Ceza Dairesi"nin 28/11/2019 tarih, 2018/3663 esas ve 2019/6646 karar sayılı ilâmı ile; sanık müdafiinin temyiz itirazının esastan reddine ilişkin kararın kaldırılarak, mahkeme hükmünün tekerrür uygulamasına ilişkin paragrafından ikinci kez tekerrür hükümleri uygulanmasına ilişkin kısmın çıkarılmak suretiyle, düzeltilerek esastan reddi gerektiğinden sanık lehine itiraz yoluna gitmek zorunluluğu doğmuştur.
SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle, itirazımızın kabulü ile, Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi"nin 28/11/2019 gün ve 2018/3663 esas ve 2019/6646 sayılı kararı olan "ESASTAN REDDİNE" ilişkin kararın kaldırılarak, hükmün "DÜZELTİLEREK ESASTAN REDDİNE" karar verilmesi, itirazımızın Yüksek Dairenizce yerinde görülmediği takdirde dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesi hususu itirazen arz ve talep olunur.” şeklinde talepte bulunmuştur.
C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesi:
(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu"na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderir.
2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Tekerrür hükümleri 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK’da koşulları ve sonuçları itibariyle farklı düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK"da "cezanın artırım nedeni" olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir "infaz rejimi kurumu" olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK"nın 81. maddesinin uygulandığı hükümler, koşulları oluşmuş ise işlenen ikinci suç nedeniyle birinci kez mükerrirliğe esas alınabilir ise de, ikinci kez mükerrirliğe ./..

esas alınamayacak ve sanığın koşullu salıvermeden yoksun bırakılmasına karar verilemeyecektir.
Somut olayda ilk mükerrirliğin, 765 sayılı TCK"nın 81. maddesinin uygulanması ile oluşması ve bu suretle önceki cezanın artırılması nedeniyle, buna dayanılarak sanık hakkında incelemeye konu hükümle "ikinci kez" mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması mümkün olmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı yerinde görülmüştür.
E) KARAR:Açıklanan nedenlerle;
1- Yerinde görülen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının kabulüne,
2-Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesinin 28/11/2019 tarihli, 2018/3663 esas, 2019/6646 sayılı esastan ret kararının KALDIRILMASINA,
3-Sanık ... hakkında, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi"nin 09/01/2018 tarih, 2018/20 esas ve 2018/70 sayılı kararı "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen hükmün incelenmesinde;
5271 sayılı CMK"nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık müdafiinin dilekçesindeki temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede;
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Şartları oluşmadığından sanık hakkında ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi"nin 09/01/2018 tarihli ve 2018/20 esas 2018/70 karar sayılı hükmünün CMK"nın 302/2-4. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 303. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,
Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 07/12/2017 tarihli, 2017/327 esas 2017/418 sayılı kararının hüküm fıkrasından sanık hakkında tekerrüre hükümlerinin uygulanmasına ilişkin kısmının çıkartılarak yerine “Sanığın Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2000/319 esas, 2001/68 karar sayılı ilamı nedeniyle mükerrir olduğu anlaşılmakla TCK"nın 58. maddesi gereğince sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi hükmüne yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN DÜZELTİLEREK ESASTAN REDDİNE, 28/02/2019 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun"un 8. maddesi ile değişik CMK"nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesi"ne; kararın bir örneğinin Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi"ne gönderilmesine, 31/05/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.