Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 22-195

Sanık ...’in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1-a, 103/2, 103/3-c, 103/4, 43, 62, 61/7, 53 ve 63. maddeleri uyarınca sonuç olarak 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Söke 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.12.2015 tarihli ve 22-195 sayılı resen temyize tabi hükmün, sanık ... müdafisi ile katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 14. Ceza Dairesince 20.10.2016 tarih ve 7280-7236 sayı ile TCK’nın 53. maddesi bakımından düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 18.11.2016 tarih ve 152123 sayı ile;
"Kızını cinsel yönden zorla istismar eden sanık hakkında TCK 103/2-3-4, 43, 62, 61/7 maddeleri gereğince 30 yıl hapis cezasına hükmedilmiştir. 45 yıl hapis cezası takdiren 1/6 oranında indirilerek 37 yıl 6 aya hükmedilmiş, TCK 61/7 maddesine göre de 30 yıla çekilmiştir.
İtiraz Nedenleri: Bu uygulama adaletsizdir. Şöyle ki TCK 62/1 maddesi ‘Fail yararına takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.’ şeklindedir. Görüldüğü üzere dava konusu olaydaki hapis cezasından daha ağır olan müebbet hapis cezasında takdiri indirim yapıldığında, daha hafif cezaya hükmedilmek zorunludur. Bu birinci adaletsiz durumdur. İkinci adaletsizlik ise; Sanık hakkında hiç takdiri indirim yapılmamış olsa bile TCK 61/7 maddesi uyarınca cezanın 30 yıla indirilmesi zorunludur. Dolayısıyla bu sanık hakkında takdiri indirim sözde yapılmıştır, yani yapılmamıştır. Bu adaletsiz durumun telafisi, çocuk sanıkların yaşı nedeniyle cezaları TCK 31/2 ve 31/3 maddesi ile 12 yıl veya 7 yıla çekildikten sonra takdiri indirim uygulamasında olduğu gibi, TCK 61/7 maddesi ile ceza 30 yıla çekilip, bu ceza üzerinden takdiri indirim yapılması halinde mümkün olabilecektir.
Esasen 5237 Sayılı TCK.nun ilk metninde 61/7 madde yoktur. Bu fıkra yasaya 5377 S.K ile dahil edilmiş olup yasanın sistematiği bu değişiklikle bozulmuştur. Yasamızın sistematiği TCK 49 maddesine göre ayarlanmış olduğundan uygulamada bu gibi sakıncalar doğmamakta idi. Yüksek Daire ile aramızdaki ihtilaf bu adaletsizliğin nasıl giderilebileceğine ilişkindir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 04/05/1992 gün ve 6/118//-140 sayılı içtihadında meseleyi, itirazda dile getirdiğimiz şekilde çözmüştür. Şöyle ki; Hırsızlık suçundan sanık Ergin"in TCK.nun (765) 491/ilk, 522, 47 ve 59 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ilişkin hükmün C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 25/04/1991 gün ve 2235/3200 sayı ile; (Sanık hakkında TCK. Nun 47 maddesi uygulanmasında yarıdan fazla oranda indirim yapılamayacağının düşünülmemesi) isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel Mahkeme ise; TCK 47. Maddesi uygulamasında en üst indirim oranının 2/3 olması gerektiği görüşüyle önceki hükümde direnmiştir.
İncelenen dosyaya göre; Özel Daire ile yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, TCK nun 47. Maddesi uygulanırken cezadan en çok 2/3 oranında mı, yoksa yarı oranında mı indirim yapılabileceği hususundadır.
TCK 47 maddesinin son fıkrasında belirlenen oranlar, indirme oranı olmayıp, hükmedilecek sonuç cezayı belirleyen oranlardır. Sistematik yorumla madde metni böyle kabul edilmediği takdirde kasten adam öldürme suçunu işleyip TCK 448 maddesi uyarınca 24 sene ağır hapis cezasına mahkum edilmiş bir kişiye, TCK 47 maddesi uygulandığında 12 sene ile 16 sene arasında ağır hapis cezası verilmesi gerekecektir. Halbuki ‘ölüm’ cezasını gerektiren nitelikli adam öldürme suçundan TCK 47 maddesi uygulandığında 15 seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis, ‘ölünceye kadar ağır hapis’ cezasını gerektiren suçta da 10 sene ile 15 sene arasında ağır hapis cezası verilebilecektir.
Bu halde kasten adam öldürme suçunu işleyen kişiye, TCK 47 maddesi uygulandığında, ‘ölüm’ veya ‘ölünceye kadar ağır hapis’ cezasını gerektiren suç failine verilecek cezadan daha fazla bir ceza verilebilecektir ki, böyle bir yorum tarzı, hukuk mantığına, adalet ve nesafet kurallarına tamamen aykırıdır.
Yasanın 47 maddesindeki ifade tarzı, TCK nun 50 ve 461 maddelerinde de yer almaktadır. Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamalarına göre anılan her üç maddenin aynı sistematik yoruma tabi tutulması gerektiği benimsenmektedir. Nitekim bu husus Ceza Genel Kurulunun 22/06/1981 gün 182/249 ve 14/10/1985 gün 276/521 sayılı kararlarında vurgulanmaktadır.
O halde, TCK 47 maddesinde öngörülen indirim oranları en az 1/2 en çok 2/3 olarak anlaşılmalıdır.
Bu itibarla, yerel Mahkemenin direnme kararı isabetli görüldüğünden .... Hükmün onanmasına, karar verilmiştir.
(Yılmaz Güngör Erdurak, Notlu, İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, 3. Baskı, 1994 sayfa 88, 89)” görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat edilmiştir.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 09.03.2017 tarih ve 12271-1251 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında inceleme dışı mağdure ...’e yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat hükümleri onanmak suretiyle kesinleşmiş, sanık hakkında mağdure Arzu’ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün ise bozulmasına karar verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında mağdure Arzu’ya yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Eylemin sübutu ve nitelendirilmesinde bir uyuşmazlık ve dosya kapsamı itibariyle bu kabulde herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında hüküm kurulurken TCK’nın 62. maddesinin anılan Kanunun 61. maddesinin 7. fıkrasından sonra uygulanmasının mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ...’in kızı olan mağdure ...’e yönelik 2010 yılında başlayıp 26.10.2014 tarihine kadar süren nitelikli cinsel istismar eylemleri nedeniyle TCK’nın 6545 sayılı Kanun ile değişik 103/2, 103/3-c, 103/4 ve 43. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle Söke Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davası açıldığı,
Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6545 sayılı Kanun ile değişik;
103. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi delaletiyle 103. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 16 yıl,
103. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi uyarınca cezasının 1/2 oranında arttırılarak 24 yıl,
103. maddesinin 4. fıkrası uyarınca cezasının 1/2 oranında arttırılarak 36 yıl,
43. maddesinin 1.fıkrası uyarınca cezasının 1/4 oranında arttırılarak 45 yıl,
62. maddesinin 1. fıkrası uyarınca cezasının 1/6 oranında indirilerek 37 yıl 6 ay,
61. maddenin 7. fıkrası uyarınca sonuç olarak 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61. maddesi;
“(1) Hakim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler
(2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.
(3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.
(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır.
(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.
(6) …
(7) (Ek: 29/6/2005 – 5377/7 md.)Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz.
(8) …

(9) …
(10) Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere maddenin 1. fıkrasında; bir suç nedeniyle alt ve üst sınırlar arasında bir ceza belirlenmesi gerektiğinde, kural olarak göz önünde bulundurulması gereken kriterler sayılmış, 2. fıkrasında; suçun olası kastla işlenmesi nedeniyle yapılacak indirim ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle yapılacak artırımın birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılacağı belirtilmiş, 3. fıkrasında; birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulamayacağı, 4. fıkrasında ise bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda temel cezada önce artırma sonra indirme yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Buna göre; belirlenen temel ceza üzerinden olası kast nedeniyle indirim veya bilinçli taksir nedeniyle artırım yapıldıktan sonra elde edilen ceza üzerinden suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli halleri uyarınca artırım veya indirim yapılacak, daha sonra belirlenen ceza üzerinden maddenin 5. fıkrası uyarınca sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenecektir. Maddenin 7. fıkrası uyarınca bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamayacak, 10. fıkrası uyarınca da kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilecek, ne eksiltilebilecek, ne de değiştirilebilecektir.
Cezanın belirlenmesini düzenleyen bu maddenin ilk halinde, 765 sayılı TCK’nın 29. maddesine benzer şekilde, cezanın tayin ve tespitinde dikkate alınacak ölçütlere yer verilmesine rağmen, 765 sayılı TCK’nın 29. maddenin 6. fıkrasında yer alan, “Cezalar artırılır veya eksiltilirken kanunun sureti mahsusada tâyin ettiği ahval müstesna olmak üzere her nevi ceza için muayyen olan hudud tecavüz edilemez” hükmüne yer verilmemiş, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun ile maddeye eklenen “Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz.” şeklindeki 7. fıkrayla, her suç için hükmolunacak sonuç ceza otuz yıl olarak sınırlandırılmış, bu husus Kanunun değişiklik gerekçesinde; “Kanunun 49 uncu maddesine göre, aksine hüküm bulunmayan hallerde, süreli hapis cezasının alt sınırı bir ay, üst sınırı ise yirmi yıldır. Bu alt ve üst sınır, ilgili suç tanımındaki temel ceza açısından belirlenmiştir. Bu itibarla, 49 uncu madde hükmü, sonuç ceza bakımından bir sınır oluşturmamaktadır. Başka bir deyişle, somut olayla ilgili olarak belirlenen sonuç ceza yirmi yıldan fazla olabilecektir. Ancak, bu durumda belirlenen sonuç cezaya yine de bir sınırlama gereği bulunmaktadır. Böyle bir sınırlama, müebbet hapis cezasında koşullu salıverilme için infaz kurumunda geçirilmesi gereken asgari süre bakımından önem taşımaktadır. Bu ihtiyaç nedeniyle, 61 inci maddeye eklenen yedinci fıkra ile, hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı belirlenen sonuç cezanın otuz yıldan fazla olamayacağı kabul edilmiştir.” şeklinde belirtilmiştir.
Öte yandan TCK’nın “Takdiri indirim nedenleri” başlıklı 62. maddesindeki;
“(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.
(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklindeki düzenleme, 765 sayılı TCK"nın 59. maddesindeki; "Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine otuz sene ağır hapis cezası hükmolunur. Diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir" biçimindeki düzenleme ile temelde benzer olmakla birlikte, ikinci fıkra yönünden kısmen farklıdır.
5237 sayılı TCK"nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra "gibi" denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı bulunmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Kanunda sayılan; "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri" gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil, yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak 5237 sayılı TCK"nın, tıpkı 765 sayılı Kanunda olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.
Serbest takdir sisteminin sonucu olarak, sanık yararına takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumda olan kişidir. Hâkim; "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri"nin yanında, somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
TCK’nın 61. maddesinin 5. fıkrasında, anılan maddenin diğer fıkralarına göre belirlenecek ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulandıktan sonra sonuç cezanın belirleneceğinin hüküm altına alınması, anılan maddenin 7. fıkrasında sonuç cezanın 30 yıldan fazla olamayacağının belirtilmesi ve söz konusu maddenin 10. fıkrasında da kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezaların ne artırılabileceğinin, ne eksiltilebileceğinin ne de değiştirilebileceğinin düzenlenmesi karşısında; sanık hakkında hüküm kurulurken TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin anılan Kanunun 61. maddesinin 7. fıkrasından sonra uygulanma imkânının bulunmadığı kabul edilmelidir. Aksi halin kabulü TCK’nın 2. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edecektir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...; "Ceza Genel Kurulunun Sayın Çoğunluğu ile Aramızdaki Uyuşmazlık süreli hapis cezalarında 30 yılı aşkın hapis cezasını gerektiren durumlarda hüküm kurulurken TCK"nın 62. maddesinin anılan Kanun"un 61. maddesinin 7. fıkrasından sonra uygulanmasının mümkün olup olmadığı hususundadır.
TCK 62/1 maddesinde "Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir"
TCK"nın 61. maddesinin 7. fıkrasıda ise (Ek: 29/06/2005-5377/7 md) süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz" şeklinde düzenlemeler mevcuttur.
İnceleme konusu olayda kızını cinsel yönden zorla istismar eden sanığa 5237 sayılı TCK"nın 103/2-3-4, 43. maddeleri gereğince 45 yıl hapis cezası verilip TCK"nin 62. maddesi gereğince cezası takdiren 1/6 oranında indirilerek 37 yıl 6 ay hapse hükmedilmiştir. TCK"nın 61/7. fıkrası gereğince de cezası 30 yıl hapse çekilmiştir.
Görüldüğü üzere inceleme konusu olayda Türk Ceza Kanunu sistematiğine göre uzun süreli hapis cezası verilip sanık hakkında takdiri indirim maddesi uygulandığı halde sanığın cezası 30 yılın üzerinde kalmış, TCK"nın 61/7 fıkrası uygulanarak ceza 30 yıla çekilmiştir. Ancak takdiri indirim maddesi uygulanmış süreli hapiste sonuç ceza müebbet hapis cezasına takdiri indirim uygulanmasına göre daha fazla tayin edilmiş olmaktadır. Şöyle ki; müebbet hapis cezası ile cezalandırılan sanığa takdiri indirim maddesi uygulandığında cezası 25 yıl hapis cezasına düşmekte, infazı da bu ceza üzerinden yapılmaktadır.
Bu uygulamanın adaletsiz olduğu açıktır. Hem müebbet hapis cezası gibi süreli hapis cezasına göre daha ağır bir ceza alan sanık hakkında takdiri indirim maddesi uygulandığında 25 yıl gibi daha az hapis cezasına hükmedilmekte, hem de inceleme konusu olayda olduğu gibi sanık hakkında hiç takdiri indirim maddesi uygulanmamış olsa dahi TCK 61/7 maddesi gereğince cezasının 30 yıla indirilmesi zorunlu olduğu için sanık hakkında takdiri indirim maddesi uygulanmamış olmaktadır. Yani bu uygulama ile takdiri indirim maddesi işlevsiz hale getirilmiş olmaktadır.
Buna göre, TCK"nin 61. maddesinin 7 fıkrası ile aynı Yasanın 62/1. maddesinin uygulama sırası sonuç ceza miktarı yönünden önem arzettiğinden doğru ve adaletli uygulamayı tespit edebilmek için öncelikle TCK"nin 61. maddesine eklenen 7. fıkranın gerekçesine bakmak gerekmektedir.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasada cezaların içtimaına yer verilmemiş, süreli hapis cezalarını düzenleyen 49. maddenin 1. fıkrasında ise; "Süreli hapis cezası, kanunda aksi belirtilmeyen hallerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz" şeklinde, 765 sayılı Kanunun 13 ve 15. maddelerindeki düzenlemelere benzer şekilde düzenlenmiştir.
Cezanın belirlenmesini düzenleyen 5237 sayılı Kanunun 61. maddesinin ilk halinde, 765 sayılı Kanunun 29. maddesine benzer şekilde, cezanın tayin ve tespitinde dikkate alınacak ölçütlere yer verilmesine rağmen, 765 sayılı Kanunun 29. maddenin 6. fıkrasında yer alan, "Cezalar artırılır veya eksiltilirken Kanunun sureti mahsusada tayin ettiği ahval müstesna olmak üzere her nevi ceza için muayyen olan hudud tecavüz edilemez" hükmüne 5237 sayılı Yasanın 61. maddesinde yer verilmemiş, 29.06.2005 tarihinde 5377 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 61. maddeye eklenen 7. fıkrayla, "Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz" şeklindeki hükümle, her suç için hükmolunacak sonuç ceza otuz yıl olarak sınırlandırılmış, bu husus Kanunun değişiklik gerekçesinde; "Kanunun 49. maddesine göre, aksine hüküm bulunmayan hallerde, süreli hapis cezasının alt sınırı bir ay, üst sınırı ise yirmi yıldır. Bu alt ve üst sınır, ilgili suç tanımındaki temel ceza açısından belirlenmiştir. Bu itibarla, 49. madde hükmü, sonuç ceza bakımından bir sınır oluşturmamaktadır. Başka bir deyişle, somut olayla ilgili olarak belirlenen sonuç ceza yirmi yıldan fazla olabilecektir. Ancak, bu durumda belirlenen sonuç cezaya yine de bir sınırlama gereği bulunmaktadır. Böyle bir sınırlama, müebbet hapis cezasında koşullu salıverilme için infaz kurumunda geçirilmesi gereken asgari süre bakımından önem taşımaktadır. Bu ihtiyaç nedeniyle, 61. maddeye eklenen yedinci fıkra ile, hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı belirlenen sonuç cezanın otuz yıldan fazla olamayacağı kabul edilmiştir." şeklinde belirtilmiştir.
TCK 61. maddesine eklenen 7. fıkranın gerekçesi incelendiğinde bu değişikliğin sebebinin uzun süreli hapis cezası ile müebbet hapis cezasının infazında ortaya çıkan adaletsizliği gidermek amacına dönük olduğu görülmektedir. Madde gerekçesinde dolaylı olarak sonuç ceza sınırlaması yapılmadığı takdirde daha hafif ceza sayılan süreli hapiste sonuç cezanın 30 yılın üzerinde olması halinde infaz kurumunda geçirilmesi gereken sürenin, müebbet hapis cezasına göre daha aleyhe sonuç doğuracağı ifade edilmiştir. Ancak Kanundaki bu eklemeye rağmen inceleme konusu olayda olduğu gibi adaletsizliğin devam ettiği anlaşılmaktadır.
Kanun koyucunun amacının bu adaletsizliği gidermek olduğu anlaşıldığına göre, 5275 sayılı İnfaz Kanunun 107 maddesinin 2. fıkrasındaki "ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkum edilmiş olanlar 30 yılını, müebbet hapis cezasına mahkum edilmiş olanlar 24 yılını, diğer süreli hapis cezasına mahkum edilmiş olanlar cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler" hükmü nazara alınıp, adaletsizliğin giderilmesi için 61/5 fıkrasındaki cezaların tayindeki usule ve TCK 61/7 fıkrasındaki sonuç ceza ifadesine bakılmaksızın TCK"nın 62. maddesinin aynı Yasanın 61/7 fıkrasından sonra uygulanmasının TCK"nın 61/7 fıkrasının gerekçesine ve kanunun amacına daha uygun bir yorum olacağı kabul edilmelidir. Çünkü TCK"nın 62/1. maddesindeki takdiri indirim süreli ve müebbet hapis cezalarında koşullarının varlığı halinde uygulanması gerektiğinde 30 yılın üzerindeki örneğin 40-45 yıl gibi uzun süreli hapiste TCK"nın 62/1 fıkrası aynı Yasanın 61/7 fıkrasından önce uygulandığında sonuç cezaya etkisinin olmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki süreli hapiste TCK"nın 61/7 fıkrası gereğince sonuç ceza 30 yıla çekildiği ve orada kaldığı halde müebbet hapiste takdiri indirimin uygulanması ile ceza 25 yıla düşmektedir. TCK"nin 61/5 fıkrasında ceza tayin edilirken artırım ve eksiltmenin nasıl yapılacağı düzenlenmiş ise de bu düzenleme TCK"nın 61/7 fıkrası eklenmeden önce yapıldığından ortaya böyle bir sorun çıkmıştır.
5237 sayılı TCK"nın Adalet Komisyonu raporundaki "Madde başlığı ve gerekçesi madde metninin ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır" biçimindeki açıklama nazara alındığında metinle çelişmeyen gerekçenin maddenin yorumlanmasında dikkate alınması gerekmektedir. TCK"nın 61. maddesinin 7. fıkrasının gerekçesinde müebbet hapis ile süreli hapis cezalarının infazın da süreli hapis cezası alanlar aleyhine yaşanacak sıkıntılar nedeni ile bu eklemenin yapıldığı belirtildiğine göre TCK"nın 61/7. fıkrası önce uygulanarak cezanın 30 yıla çekilmesinden sonra koşulları var ise TCK"nın 62/1. maddesi uygulanarak sonuç cezanın belirlenmesinin Kanuna eklenen fıkra gerekçesine, kanun koyucunun, amacına, hukuk mantığına, hak ve adalete daha uygun düşeceği kabul edilmelidir. Hukuk her zaman kanun demek değildir. Kanunda hukuka açık aykırılık varsa bunun yorumla giderilmesi bir zorunluluktur. Yüksek Yargının bir görevide bu tür adaletsizliklerin kanun değişikliği yapılıncaya kadar yorumla giderilmesini sağlamaktır. Çünkü adalet ertelenemez her an mevcut olması gerekir. Bu hukuka olan güveni korumanın hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Nitekim Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu geçmişte bu tür uygulamalar yapmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 04.05.1992 gün ve 6/118/140 sayılı içtihadında, "Yerel Mahkemece hırsızlık suçundan sanık Ergin"in TCK"nun (765) 491/ilk, 522, 47 ve 59. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ilişkin verilen hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 25.04.1991 gün ve 2235/3200 sayı ile; (sanık hakkında 765 sayılı TCK"nun 47. maddesi uygulanmasında yarıdan fazla oranda indirim yapılamayacağının düşünülmemesi) isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar vermiş, Yerel mahkeme ise, TCK 47. maddesi uygulamasında en üst indirim oranının 2/3 olması gerektiği görüşüyle önceki hükümde direnmiştir.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında TCK"nin 47. maddesi uygulanırken cezadan en çok 2/3 oranında mı, yoksa yarı oranında mı indirim yapılabileceği hususunda ihtilaf oluşmuştur.
Ceza Genel Kurulunca "765 sayılı TCK"nın 47 maddesinin son fıkrasında belirlenen oranlar, indirme oranı olmayıp, hükmedilecek sonuç cezayı belirleyen oranlardır. Sistematik yorumla madde metni böyle kabul edilmediği takdirde kasten adam öldürme suçunu işleyip TCK 448 maddesi uyarınca 24 sene ağır hapis cezasına mahkum edilmiş bir kişiye, TCK 47. maddesi uygulandığında 12 sene ile 16 sene arasında ağır hapis cezası verilmesi gerekecektir. Halbuki "ölüm" cezasını gerektiren nitelikli adam öldürme suçundan TCK 47 maddesi uygulandığında 15 seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis "ölünceye kadar ağır hapis" cezasını gerektiren suçta 10 sene ile 15 sene arasında ağır hapis cezası verilebilecektir.
Bu halde kasten adam öldürme suçunu işleyen kişiye, TCK 47 maddesi uygulandığında, "ölüm" veya "ölünceye kadar ağır hapis" cezasını gerektiren suç failine verilecek cezadan daha fazla bir ceza verilebilecektir ki, böyle bir yorum tarzı, hukuk mantığına, adalet ve nesafet kurallarına tamamen aykırıdır.
Yasanın 47 maddesindeki ifade tarzı, TCK"nın 50 ve 461. maddelerinde de yer almaktadır. 765 sayılı Kanun dönemindeki Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamalarına göre anılan her üç maddenin aynı sistematik yoruma tabi tutulması gerektiği benimsenmiştir. Nitekim bu husus Ceza Genel Kurulunun 22.06.1981 gün 182/249 ve 14.10.1985 gün 276/521 sayılı kararlarında vurgulanmaktadır.
O halde TCK 47 maddesinde öngörülen indirim oranları en az 1/2 en çok 2/3 olarak anlaşılmalıdır.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararı isabetli görüldüğünden... hükmün onanmasına, karar verilmiştir" şeklinde bir yorum yapılmıştır. (Yılmaz Güngör Erdurak, Notlu, İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, 3. Baskı, 1994 sf 88, 89)
Görüldüğü üzere 765 sayılı TCK"nın döneminde Ceza Genel Kurulunca Kanun metninden kaynaklanan açık çelişkinin, hak ve nesafet ölçülerine göre yorumla değiştirilmesi yönüne gidilmiştir. Buna göre 765 sayılı Kanunun 47. maddesinin son fıkrasında açıkça indirim oranından bahsedilmesine rağmen Ceza Genel Kurulu bu düzenlemeyi hükmedilecek sonuç cezayı belirleyen oran olarak niteleyerek maddenin açık metnine aykırı, ancak adaletsizliği giderme yönünde bir yorum yapmıştır.
Ayrıca 5377 sayılı Kanun ile TCK"nın 61. maddesine eklenen 7. fıkra esasen infaz hukuku bakımından önem taşımakta olup sadece bu yönüyle cezanın belirlenmesinde etkili olmaktadır. Yani bu fıkra infaz ve koşullu salıverilmede ortaya çıkan çelişki ve adaletsizliğin giderilmesi amacı ile eklenmiştir. Lafzi yorumun kabulü halinde ömür boyu hapis demek olan müebbet hapis cezası alan sanık hakkında TCK"nin 62. maddesi uygulandığında sonuç ceza 25 yıl hapis cezasına düşmekte iken incelenen somut olayda ise müebbet hapis cezasından daha hafif olduğu açık olan 45 yıl hapis cezası alan sanık hakkında TCK"nın 62. maddesi uygulandığında ceza 37 yıl 6 aya indirilip, anılan Kanunun 61. maddesinin 7. fıkrası uyarınca da sonuç ceza ancak 30 yıla çekilebilmektedir. Bu durumda daha hafif cezayı gerektiren bir suç işleyen sanık hakkında daha ağır bir cezaya, daha ağır cezayı gerektiren bir suçta ise daha hafif cezaya hükmedilmiş olmaktadır. İnfazda bu ceza üzerinden yapılacağından süreli hapsin infazında daha aleyhe bir durum yaratılmış olmaktadır. Öte yandan varsayalım ki 45"er yıl hapis cezası alan iki sanıktan biri hakkında TCK"nın 62. maddesi uygulanıp diğeri hakkında uygulanmadığı takdirde sonuç cezalar Kanunun 61. maddesinin 7. fıkrası uyarınca 30"ar yıl olarak belirleneceği için takdiri indirim uygulanan sanık ile uygulanmayan sanık arasında cezanın bireyselleştirilmesi bakımından hiçbir fark kalmayacaktır. Başka bir anlatımla TCK"nin 62. maddesi işlevsiz bırakılacaktır. Böyle bir yorum ve kabul tarzının hukuk mantığına, adalet ve nesafet kurallarına ve TCK"nın 61/7 fıkrasının gerekçesine tamamen aykırı olacağı tartışmasızdır.
Kanun Koyucu bunun önüne geçebilmek için düzenlemeyi yaparken, gerekçede infaz uygulamasından bahsetmek sureti ile TCK"nin 61/7 maddesindeki sonuç cezadan ne anlaşılması gerektiğini ifade etmiştir. Kanun koyucu daha hafif olan süreli hapis cezalarının infaz ve koşullu salıverilme şartlarının müebbet hapisten daha lehe olmasını istemektedir. Kanun koyucunun isteği nazara alındığında süreli hapiste sonuç cezanın, müebbetten daha fazla çektirilmeyecek şekilde belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bunun yoluda, uzun süreli hapislerde sonuç cezanın belirlenmesinde öncelikle TCK"nin 61/7 fıkrası gereğince cezanın 30 yıla çekilmesi bilahare varsa TCK 62/1 maddesindeki takdiri indirim uygulanması sureti ile kanunun sanık lehine yorumlanması yolu ile adaletsizlik ve mantıksızlığın giderilmesi zorunlu bulunmaktadır.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun lafzi yorumuna katılmadığını saygı ile arzederim" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 19.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.