Mahkeme : KOCAELİ 2. Ağır Ceza Mahkemesi
Suçlar : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : Mahkûmiyet


Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
1-)Suç tarihindeki CMK"nın 139. maddesi uyarınca, gizli soruşturmacı örgütle ilgili her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamak için görevlendirilir. Oysa mevcut olayda örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu madde ticareti yapma suçu bulunmamaktadır ve suç tarihinde CMK"nın 139/4. maddesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. 02/12/2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 6763 sayılı Kanun"un 27. maddesiyle yapılan değişiklikle örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu madde ticareti yapma suçu CMK"nın 139. maddesindeki katalog suçlar arasında yer almıştır. Dosya içinde CMK"nın 140. maddesine uygun olarak teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar da bulunmamaktadır. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kaydı alma işlemi yapıldığı anlaşılmış olup, mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır.
CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.
Mevcut olayda, gizli soruşturmacılar tarafından düzenlenen raporu ve atılı suçu sanığın kabul etmemesi karşısında, gizli soruşturmacının aynı zamanda kolluk görevlisi olması halinde görevlinin “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu ticareti yapma suçu ile ilgili olarak delil toplayabileceği, gizli soruşturmacıların kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti ile kolluk görevlisi iseler tanık olarak dinlenmeleri ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,
2-)Gizli soruşturmacının görevlendirilmesine ilişkin Kocaeli 1. Sulh Ceza Mahkemesi"nin 14.02.2013 tarih, 2013/156 değişik iş sayılı ve Kocaeli 2. Sulh Ceza Mahkemesi"nin 18.02.2013 tarih, 2013/157 değişik iş sayılı dava dosyalarının aslı ya da onaylı fotokopilerinin, denetime olanak sağlayacak şekilde dosyada bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
3-)Dosya içerisinde CMK"nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar bulunmadığı anlaşılmakla; sanık hakkında 5271 sayılı CMK"nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği gösterilerek bu dosya içine konulması gerektiğinin gözetilmemesi,
4-)Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 28/04/2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden fazla kez esrar satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK"nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
5-)Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 20/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.