MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “Kurum işleminin iptali ve tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bursa 3. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı ... (SGK/Kurum) vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin Bursa Şehir İçi Doğalgaz Dağıtım Ticaret ve Taahhüt A.Ş’den (BURSAGAZ) aldığı ihale ile yapımını üstlendiği 478. Aşama Doğalgaz Polietilen ve Servis Hattı Yapım işini yürüttüğü işyeri yönünden eksik işçilik bildirildiği gerekçesiyle Bursa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 05.03.2010 tarihli yazısı ile 61.118.27TL fark işçilik miktarı üzerinden %16 asgari işçilik oranı uygulanarak belirlenen prim ve gecikme zammından oluşan toplam 30.641,80TL borcun ödenmesi gerektiğinin bildirildiğini, Kurum nezdinde yapılan itirazın reddedildiğini, davalı SGK"nın işle ilgili tüm verileri dikkate alarak emsalleri ile kıyaslamak ve mahallinde bizzat işi denetlemek suretiyle gerçek işçilik oranını ve miktarını belirlemesi gerekirken, hiçbir araştırma yapılmadığını, işin, malzemenin tamamı müvekkili şirketçe temin edilerek yapıldığını, ihale makamının verdiği malzemelerin ihale bedeline dahil olmadığını, ihale konusunun BURSAGAZ’a ait malzemeleri döşemek olduğu hususunun göz ardı edildiğini, işçilik hesabında “Doğalgaz Boru Hattı (şehir içi malzemeli) İşi” için belirlenen %8 asgari işçilik oranının esas alınması gerektiğini, öte yandan işin işçi emeğinden çok teknolojik aletlerle yapıldığını, bu nedenle belirlenenden çok daha az işçilik kullanıldığını, ancak Kurumca işin niteliği ve emsal işler dikkate alınmadan %100 işçilik kullanıldığı varsayımından hareket edildiğini, malzemeli işçilik faturaları ile diğer faturaların toplam istihkak bedelinden mahsup edilmediğini ileri sürerek, re"sen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammından oluşan borcun iptali ile müvekkili şirketin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:
5. Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde; Kurumun tesis ettiği işleme davacının itiraz etmesi üzerine asgari işçilik komisyonunun yaptığı değerlendirme sonucunda ilk değerlendirmenin doğru olduğu sonucuna varıldığını, bu nedenle işin teknik özelliği, kapsamı, büyüklüğü nazara alındığında uygulanan asgari işçilik oranı ve belirlenen asgari işçilik tutarının usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Bursa 3. İş Mahkemesinin 16.05.2012 tarihli ve 2010/602 E., 2012/286 K. sayılı kararı ile; 01.02.2012 tarihli raporda da belirtildiği üzere Asgari İşçilik Oranları Tebliğinin 4. sırasında doğalgaz boru hattı (şehir içi malzemeli) işi için asgari işçilik oranının %8 olarak belirlendiği, öte yandan polietilen boru ve montaj malzemelerinin ihale makamı olan BURSAGAZ tarafından verildiği, bunlar haricindeki malzemenin davacı şirkete ait olduğu, davalı Kurumun iş karşılığı alınan istihkak dışında bir kısım malzemenin ayrıca şirkete verilmiş olmasından ötürü işçilik oranını komisyon aracılığıyla belirlemesinin Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2007/6867 E., 2008/2208 K. sayılı içtihadına da uygun olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Kararı:
7. Bursa 3. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz etmiştir.
8. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 09.09.2014 tarihli ve 2014/9411 E., 2014/16984 K. sayılı kararı ile; "...Dava, 506 sayılı Yasanın 79. maddesindeki, “(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./37. md.) Bu Kanunun 83"üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Usul ve esasları yönetmelikle belirlenecek bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması halinde, bildirilmemiş olan işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, gecikme zammı ile birlikte sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeksizin işveren tarafından ödendiği takdirde, işyeri hakkında sigorta müfettişine inceleme yaptırılmayabilir.
(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./37. md.) Sigorta müfettişi tarafından, Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgari işçilik tutarı üzerinden Kurumca resen tahakkuk ettirilen sigorta primleri bu Kanunun 80 inci maddesi de nazara alınarak işverene tebliğ olunur. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde, işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.” düzenlemesi yanında, aynı yasanın 130. maddesi ile Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 38. ve devamı maddelerinde de; detaylı düzenlemesine yer verilmiş olan ve uygulamada ölçümleme olarak adlandırılan işlemden kaynaklanmaktadır.
Asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, ihale konusu işlerde müteahhide ödenen toplam istihkak tutarının işin yapımı tarihinde yürürlükte olan asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına itibar edilmesi gerekir. Aynı şekilde ihaleli işlerde proje, ihale, sözleşme, keşif özeti, hak ediş raporları ve sair belgeler getirtilerek incelenmeli, yazılı ve bir kısmı da resmi nitelikteki bu belgelerin aksini ispat külfetinin işverene ait olduğu ve aksinin aynı güç nitelikte belge ve kayıtlarla ispat olunabileceği, soyut nitelikteki tanık beyanlarına dayanılarak karar verilemeyeceği göz önünde tutulmalı, öte yandan, çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak, ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.
Davaya konu somut uyuşmazlıkta; Davacı şirketin, 12.04.2007 tarihli sözleşme ile Bursa Şehir İçi Doğalgaz Dağıtım A.Ş.’den “Şehir İçi Malzemeli Bursagaz 478. Aşama Doğalgaz Polietilen ve Servi Hattı Yapım İşi” ni üstlendiği, ihale konusu işin 20.04.2007 tarihi itibariyle kapsama alınıp 20.04.2007 tarihinde işe başlanıp 30.04.2008 tarihinde bitirildiği, anılan iş nedeniyle ödenen toplam istihkak tutarının 1.002.603,29 TL olduğu, işin yapıldığı dönemde yürürlükte bulunan ve 29.09.2005 tarihli resmi gazetede yayınlanan asgari işçilik oranları listesinin ikinci bölümünün dördüncü sırasında “Şehir İçi Malzemeli Doğalgaz Boru Hattı Yapım İşi” nin işçilik oranının %8 olarak gösterildiği, ihale konusu işe ilişkin müfettiş incelemesinin bulunmayıp Kurumca düzenlenen ‘ilk değerlendirme tutanağı’nda; işin başlangıç ve bitişi ile istihkak tutarının yukarıdaki gibi işçilik oranının ise Prim Tahsilat Daire Başkanlığınca bildirilen %16 olarak kabul edildiği, anılan oranın %25 eksiği olan %12 oranının esas alınıp bu oranın 1.002.603,29TL istihkak tutarına uygulanarak bildirilmesi gereken asgari işçilik tutarının 120.302,39TL belirlendiği ve anılan tutardan bildirilen işçilik tutarın olan 59.194,12TL mahsup edilip bildirilmesi gereken noksan işçilik tutarının 61.118,27TL olarak belirlendiği, bu tutara da %36 prim oranı uygulanarak 22.002,57TL ek prim ve ayrıca gecikme zammı tahakkuk ettirildiği, eldeki dava ile %8 yerine %16 asgari işçilik oranı esas alınarak resen tahakkuk ettirilen 22.002,57TL ek prim ile gecikme zammının iptali gerektiğinin talep ve dava edildiği, hükme esas bilirkişi raporunda ise Kuruma bildirilen asgari işçilik tutarının 65.501,20TL alındığı, bu tutarın esas alınması yerinde olup bu hususun 01.12.2010 tarihli işveren hesabı müfredat kartı prim listesine ilişkin Kurum belgesi le sabit bulunduğu, işçilik oranının %8 olarak alınıp %25 eksiği ile oranın %6 olarak kabul edildiği ve anılan oranın yukarıdaki istihkak tutarına uygulanmak suretiyle bildirilmesi gereken asgari işçilik tutarının 60.156TL olarak belirlendiği ve bildirim tutarının daha fazla olduğu belirtilerek davanın kabulü gerektiğinin bildirildiği, mahkemece de rapora göre davanın kabulüne hükmedildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece, asgari işçilik oranının %8 olarak ve bildirilen asgari işçilik tutarının ise 65.501,20TL olarak alınmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, taraflar arasındaki uyuşmazlığın varlığı karşısında, %8 olan işçilik oranından %25 oranında eksiltme yapılmaması gerektiği nazara alınıp, bildirilmesi gereken asgari işçilik tutarının %8 işçilik oranı uygulanarak belirlenmesi ve tarafların hak ve borcunun buna göre tespit edilmesi gereğinin gözetilmemesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür.
Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda yargılama yapılıp bu çerçevede denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi isabetsiz görülmüştür.
O hâlde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Bursa 3. İş Mahkemesinin 03.09.2015 tarihli ve 2015/70 E., 2015/355 K. sayılı kararı ile; davalı Kurum işleminin müfettiş tahkikatına dayanmadığının Bursa İl Müdürlüğünün 05.03.2010 ve 11.04.2014 tarihli yazılarından anlaşıldığı, bu nedenle Asgari İşçilik Oranlarına İlişkin Tebliğin 4. sırasındaki düzenleme ile işin yapıldığı dönemde yürürlükte bulunan mülga Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 38. maddesindeki hüküm gereği somut olayda müfettiş incelemesi yapılmaksızın tespit edilen ek işçilik tutarına uygulanması gereken %8 asgari işçilik oranının % 25 indirimle % 6 olarak belirlenmesi gerektiği, tespit edilen asgari işçilik tutarının yargı denetimine tabi olmasının % 25 indirimden yararlanmayı engelleyici nitelikte olmadığı, aksine yorumun hak arama özgürlüğünü kısıtlayacağı, Kurum işlemlerinin de mutlak doğruluğunun kabulü anlamına geleceği gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararını süresi içinde davalı SGK vekili temyiz etmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ihale konusu işle ilgili davacı işverenin eksik işçilik bildirip bildirmediği konusunda taraflar arasında dava aşamasına gelen ihtilaf bulunması somut olayda uygulanması gereken %8 asgari işçilik oranından %25 eksiltme yapılmasına engel teşkil edip etmediği; %25 oranındaki indirimin müfettiş tahkikatı yapılması hâlinde mi uygulanmaması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. Davanın yasal dayanağını dava konusu uyuşmazlık döneminde yürürlükte bulunan mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun (506 sayılı Kanun) 79. maddesi ile 16.01.2004 tarihli ve 25348 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren mülga Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin (Yönetmelik) 38. maddesi oluşturmaktadır.
13. Prim, sosyal sigortalarda sosyal riskleri ve Kurumun yönetim giderleri karşılığı olarak sigortalı ve/veya işverenden prime esas kazançlarının belirli bir oranında alınan miktardır (Arıcı K.:Türk Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara 2015, s.206). Diğer bir anlatımla sosyal sigortalar primleri, Kanunun kendilerine karşı güvence sağladığı sosyal risklerden birinin gerçekleşmesi hâlinde yapılacak sigorta yardımları ile Kurum yönetim giderlerinin karşılığı olarak alınan parayı ifade eder (Güzel/Okur/Caniklioğlu: Sosyal Güvenlik Hukuku, İstanbul 2016, s. 222). 506 sayılı Kanun"un 72. maddesinde de iş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının gerektirdiği her türlü yardım ve ödemelerle her çeşit yönetim giderlerini karşılamak üzere, Kurumca bu kanun hükümlerine göre prim alınacağı hükme bağlanmıştır.
14. 506 sayılı Kanun hükümlerine göre sigortalı çalışanlar yönünden sosyal sigorta primlerinin ödeme yükümlüsü, bu kişileri çalıştıran işverenler olup bu Kanun’un “Primlerin ödenmesi” başlıklı 80. maddesinde işverenin çalıştırdığı sigortalıların prime esas kazançları üzerinden hesaplanacak prim tutarlarını ücretlerinden kesmeye ve kendisine ait prim tutarlarını da ekleyerek en geç ertesi ayın sonuna kadar Kuruma ödemeye mecbur olduğu belirtilmiştir.
15. Her ne kadar prim sigortalı adına ve hesabına Kuruma ödenmekte ise de prim alacağı Sosyal Sigortalar Kurumuna ait bir hak olup bunun Kurum tarafından takip ve tahsil edilmesi zorunludur (Güzel/Okur/Caniklioğlu, s.222). Gerçekten de Sosyal Güvenlik Kurumunun, sigortalıları sosyal risklerden koruması için prim ödemelerinin sağlıklı ve düzenli yapılması, verilen bilgilerin gerçeği yansıtması son derece önemlidir. Bu nedenle 506 sayılı Kanun’da işverenin prim ödeme yükümlüğünü yerine getirmemesi hâlinde Sosyal Güvenlik Kurumuna bir takım haklar tanınmıştır.
16. 506 sayılı Kanun"un 79. maddesinin birinci fıkrasına göre işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalının sigorta primleri ve destek primi hesabına esas tutulan kazançlar toplamı ve prim ödeme gün sayıları ile bu primleri gösteren ve örneği yönetmelikle belirlenen asıl veya ek belgeleri ait olduğu ay veya dönemi takip eden ayın sonuna kadar Kuruma vermekle ve Kurumca istenilmesi hâlinde işyeri kayıtlarını ibraz etmekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren bir ay içinde yazılı olarak Kuruma bildirmekle yükümlüdür.
17. Kuşkusuz ki işveren tarafından 506 sayılı Kanun’un 79. maddesinde belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi hâlinde sigortalıların sosyal risklere karşı savunmasız kalma ihtimali ortaya çıkacaktır. İşte bu durumun önüne geçilebilmesi için koşulları oluştuğunda Sosyal Güvenlik Kurumuna yükümlülüğünü yerine getirmeyen işverene yönelik olarak asgari işçilik uygulaması ile resen belge düzenleme ve prim tahakkuk etme yetkisi tanınmıştır.
18. Asgari işçilik uygulamasına ilişkin düzenlemeler 506 sayılı Kanun’un 79. maddesinde yer almakta olup anılan maddenin 4958 sayılı Kanun’un 37. maddesi ile değişik 7. fıkrasında; “Fiilen veya iş yeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re"sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
19. 506 sayılı Kanun"un 79. maddesinin 12. fıkrası ise; (Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./37. md.) Bu Kanunun 83"üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Usul ve esasları yönetmelikle belirlenecek bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması hâlinde, bildirilmemiş olan işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, gecikme zammı ile birlikte sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeksizin işveren tarafından ödendiği takdirde, işyeri hakkında sigorta müfettişine inceleme yaptırılmayabilir.” şeklindedir.
20. 506 sayılı Kanun’un 130. maddesinin 2. fıkrasında da işverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun saptanması durumunda, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarının, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edileceği açıklanmıştır.
21. Benzer yönde düzenleme 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) 85. maddesinde de yer almaktadır. Nitekim 85. maddenin 1. fıkrasına göre; “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilir. Söz konusu tespitler, Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları tarafından yapılır”.
22. Görüldüğü üzere asgari işçilik uygulaması işverenin emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması hâlinde yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarının belirlenmesi için yapılan araştırma ve incelemedir (Öztürk, S.: İnşaat ve İhale Konusu İşlerde Asgari İşçilik Uygulaması, Ankara 2013, s. 29).
23. Asgari işçilik miktarının tespiti işlemi yasadan doğan tek taraflı bir işlemdir. Bu işlemle işverenlerce yapılan işlerde Kuruma bildirilmesi gereken sigortalı sayısı, çalışma süresi, prime esas kazançların altında beyanda bulunulması nedeniyle sigorta müfettişlerince yapılan incelemede işin niteliği gereği benzer işyerlerindeki prim matrahı, işyerinde kullanılan teknoloji gibi kıstaslar esas alınarak geriye dönük olarak ve sigortalılarla ilişkilendirilmeksizin sadece işverene yönelik olarak re’sen prim tahakkuku yapılır. Asgari işçilik uygulamasının iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan birincisi çalışanların işverenlerce bildirilmemesi ya da eksik bildirilmesi nedeniyle ortaya çıkan kayıt dışı istihdamın önlenmesidir. İkincisi ise bu nedenle Kurumun prim ve devletin vergi gelirini güvence altına almaktır ( Tuncay, A. Can/ Ekmekçi, Ö.: Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Güncelleştirilmiş 15. Bası, İstanbul 2012, s.199).
24. 506 sayılı Kanun"un 79. maddesinin 16. fıkrasında ise, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasına ilişkin yöntem, uygulanacak asgari işçilik oranlarının saptanması ve asgari işçilik oranlarına yönelik itirazların incelenip karara bağlanması amacıyla Kurum bünyesinde yedi kişiden oluşan Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulabileceği, bu komisyonun çalışma usul ve esasları ile üyelere yapılacak ek ödeme ile ilgili hususların yönetmelikle belirleneceği hükme bağlanmıştır. 5510 sayılı Kanun"un 85. maddesinde de benzer bir düzenleme bulunmaktadır.
25. 29.03.2005 tarihli ve 25770 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve somut olayda uygulanması gereken mülga Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin 10. maddesinde, "Çeşitli işkollarına ait işlerin asgari işçilik oranları, Komisyonca tespit edilerek tebliğ ile Resmî Gazete’de yayımlanır.
Tebliğde oranlarla birlikte; oranın belirlenmesinde esas alınan kriterler, iş kalemleri, çalışma şekilleri ve teknolojiden faydalanma durumu gibi açıklayıcı bilgilere yer verilir." hükmü yer almaktadır.
26. Nitekim komisyonun Asgari İşçilik Oranlarına İlişkin Tebliği 29.09.2005 tarihli ve 25951 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
27. Gelinen bu noktada Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin konuyla ilgili düzenlemelerine kısaca değinmek gerekir.
28. Yönetmeliğin 38. maddesinde;
" a) Kanunun 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işlerde Ünitece yapılacak araştırma; işin kesin kabulünün ya da geçici kabulünün noksansız olarak yapıldığı tarihten sonra ve işverene ödenmesi gereken Katma Değer Vergisi (KDV) hariç, malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dahil toplam istihkak tutarına, işin asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle yapılır..." hükmü bulunmakta olup aynı maddenin "Ortak Hükümler" başlıklı (c) bendinde ise; "Araştırma yapılırken, ihale konusu işlerde kesin kabulün ya da geçici kabulün noksansız yapıldığı, bina inşaatı işyerlerinde de, inşaatın bitirildiği tarihe kadar Kuruma bildirilmiş olan işçilik miktarı dikkate alınır.
Araştırma yapılmasına imkan bulunmayan veya gerekli görülen hallerde, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarı sigorta müfettişince tespit olunur.
Ünitece yapılan araştırma sonucunda bu maddenin (a) bendine göre tespit edilen ve Kuruma bildirilmediği anlaşılan asgari işçilik miktarı üzerinden bulunan; gerçek veya tüzel kişilerce yapılan bina inşaatı işyerlerinde ise (b) bendi uyarınca hesaplanan prim tutarı, faaliyet süresinin son ayına mal edilerek tahakkuk ettirilmek suretiyle gecikme zammı ile birlikte ödenmek üzere işverene tebliğ olunur. İşverence borcun tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceğinin ve daha sonra sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeyeceğinin bir dilekçe ile bildirilmesi halinde borç kesinleşir ve işlemler sonuçlandırılır.
Ünitece hesaplanan borcun yapılan tebligata rağmen ödenmeyeceğinin bildirilmesi veya tebligatta belirtilen sürede bildirimde bulunulmaması durumunda sigorta müfettişince inceleme yapılır.
Sigorta müfettişince inceleme yapılmasına başlanıldıktan sonra inceleme sonucuna göre işlem yapılır.
İşyerleri hakkında Ünitece araştırma yapılmış olması, gerektiğinde sigorta müfettişince işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespiti hususunda inceleme yapılmasına engel oluşturmaz. Sigorta müfettişince inceleme yapılması durumunda, daha önce ödenmiş prim ve varsa gecikme zammı tutarı, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarı üzerinden hesaplanan ve Kuruma ödenmediği anlaşılan prim ve gecikme zammından mahsup edilir.
Sigorta müfettişince işin yürütümü için gerekli olduğu saptanan asgari işçilik miktarının Kuruma bildirilmediğinin anlaşılması halinde, bildirilmeyen tutar, hangi aya ait olduğu hususunda bir tespit varsa o aya; tespit yoksa faaliyette bulunulan son aya mal edilir ve bu Yönetmeliğin 39 uncu maddesi ile Kanunun 140 ıncı maddesinin (c) bendinin 3 üncü alt bendi ile (d) bendinin son alt bendi de nazara alınarak gerekli işlem yapılır. .." düzenlemesi mevcuttur.
29. Görüldüğü üzere Kanun ve Yönetmelik hükümleri kapsamında ihaleli işlerde ve özel bina inşaatı işyerlerinde özellikle ilişiksizlik belgesi verilmesi aşamasında işverenin Kuruma yeterli işçilik bildirip bildirmediğinin tespiti için Kurum ünite memurlarınca bir ön değerlendirme yapılmaktadır. Bu ön değerlendirmede işverenin kayıt ve belgeleri incelenmeyip söz konusu ihale veya inşaat işi nedeniyle dışarıdan satın alınan malzemeli ya da salt işçilik bedeli gibi hâller dikkate alınmadığı için asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmaktadır. Bu suretle yaklaşık bir indirim yapılarak göreceli bir adalet sağlanmaktadır (Aynı yönde, Öztürk, s.309).
30. Bu şekilde ön değerlendirme sonucu tespit edilen asgari işçilik miktarı üzerinden hesaplanan prim, gecikme zammı ile birlikte işverene tebliğ edilmekte olup işverence borcun tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceği ve daha sonra sigorta müfettişince inceleme yapılmasının istenilmeyeceği bir dilekçe ile bildirilirse borç kesinleşmekte ve işlemler sonuçlandırılmaktadır. Ancak Ünitece hesaplanan borcun yapılan tebligata rağmen ödenmeyeceği bildirilir ya da hiç bildirimde bulunulmazsa sigorta müfettişi tarafından inceleme yapılmaktadır. Bu durumda sigorta müfettişi işverenin kayıt ve belgelerini de inceleyeceğinden artık asgari işçilik oranından %25 indirim yapılması söz konusu olmayacaktır.
31. Aynı şekilde müfettiş incelemesi yapılmasa bile Kurumca tespit edilen asgari işçilik tutarı ve tahakkuk ettirilen prim borcu dava konusu yapılarak itiraza uğramışsa bu sefer işverenin sunduğu kayıt ve belgeler dahil tüm unsurlar dikkate alınarak asgari işçilik tutarı ve varsa prim borcu mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılarak belirleneceğinden yine asgari işçilik oranından %25 indirim yapılmayacaktır.
32. Somut olayda davacı şirket dava dışı BURSAGAZ"dan aldığı ihale ile 478. Aşama Doğalgaz Polietilen ve Servis Hattı Yapım işini üstlenmiş, işi 20.04.2007-30.04.2008 tarihleri arasındaki dönemde yerine getirmiştir. Davacı işveren Kurum kayıtlarına 07.01.2010 tarihinde giren dilekçesi ile işin 30.04.2008 tarihinde bitirildiğini belirterek ilişik kesme belgesi verilmesini talep etmiştir.
33. BURSAGAZ"ın 17.03.2010 tarihli ve 1816 sayılı yazısı ve eki belgelerde ise, iş için davacı şirkete 1.002.603,29TL (KDV hariç) istihkak bedeli ödendiği, kesin kabul tarihinin 31.03.2009 olduğu ayrıca işverene 522.985,27TL tutarında değişik çapta polietilen boru ile çeşitli aksam malzemesi verildiği, keşif ihale bedeli kapsamında olan malzemelerin %100"ünün yüklenici firma (davacı şirket) tarafından temin edilerek kullanıldığı belirtilmiştir.
34. Bursa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Yıldırım Sosyal Güvenlik Merkezinin talebi üzerine SGK Prim Tahsilat Daire Başkanlığının 05.02.2010 tarihli cevabi yazısında Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından asgari işçilik oranının %16 olarak belirlendiği bildirilmiştir.
35. Ön değerlendirme tutanağında ödenen istihkak tutarına %16 asgari işçilik oranının %25 eksiği (%12) uygulanmak suretiyle bildirilmesi gereken asgari işçilik tutarı 120.312,39TL; davacı şirketin bildirdiği işçilik miktarı 59.194,12TL; eksik işçilik tutarı ise 61.118,27TL olarak belirlenmiştir. Kurumun 05.03.2010 tarihli ve 311394 sayılı yazısı ile, ön değerlendirme tutanağında tespit edilen eksik işçilik miktarına göre hesap edilen 22.002,57TL prim aslı ve 31.03.2010 tarihine kadar işlemiş 8.639,23TL gecikme zammı olmak üzere toplam 30.641,80TL sigorta prim borcunu ödemesi için davacı şirkete bildirim yapılması üzerine davacı şirket vekili asgari işçilik oranının %8 olması gerektiğini belirterek borca itiraz etmiş ancak bu itirazı Kurumun 15.05.2010 tarihli yazısı ile reddedilmiştir. Red yazısının 02.06.2010 tarihinde tebliği üzerine eldeki dava açılmıştır.
36. Mahkemece hükme esas alınan 01.02.2012 tarihli bilirkişi raporunun (A) seçeneğinde Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından hazırlanan Tebliğin 4. sırasında "Doğalgaz boru hattı (şehir içi malzemeli)" işi için asgari işçilik oranının %8 olarak belirlenmesi nedeniyle somut uyuşmazlıkta bu oranın uygulanması gerektiği, Kurum tarafından dosyaya sunulan işveren hesabı müfredat kartındaki bilgilere göre davacı işverenin bildirdiği işçilik tutarının 65.501,20TL olduğu, 1.002.603,29TL istihkak tutarı esas alınarak %8 asgari işçilik oranının %25 eksiği olan % 6 üzerinden hesaplama yapıldığında davacı işverenin 5.345,01TL fazla işçilik bildirdiği ve borcu olmadığı yönünde tespitler yapılmış ayrıca davacı vekilinin faturalı ödemeleri ile devamlı işyerine ait ücret ve prim belgelerini dosyaya sunarak bu ödemelerin değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin itirazı yönünden ise, ön baraj hesabı niteliğindeki araştırma işlemi sırasında o işyeri dışında çalışanlar ile kendi adına bağımsız çalışan işyeri ve atölyeler ile nakliyecilere ya da bağımsız faaliyeti nedeniyle 4/b sigortalısı olanlara yaptırılan işlerin varlığı nazara alınarak asgari işçilik oranının %25 eksiğinin hak ediş tutarı ile çarpılması suretiyle bulunan miktar ile Kuruma yapılan işçilik bildiriminin karşılaştırıldığı, bu nedenle bu araştırma sırasında işyeri dışındaki bağımsız işyeri ya da kişilere yaptırılan iş olup olmadığının veya daimi işyeri çalışanlarının çalıştırılıp çalıştırılmadığının araştırılmasına olanak bulunmadığı, müfettiş incelemesi aşamasında bu tür faturaların incelendiği, bu durumda da asgari işçilik oranında indirim yapılmadığı belirtilerek davacı vekilinin bu yöndeki taleplerinin nazara alınmasına olanak görülmediği belirtilmiştir.
37. Davacı vekili bilirkişi raporunun birinci seçeneğine göre karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili Kurum işleminin usul ve yasaya uygun olduğunu ileri sürmüştür.
38. Özel Dairenin geri çevirme kararı üzerine gönderilen Bursa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün üst yazısında fark prim borcuna ilişkin düzenlenmiş müfettiş raporu bulunmadığı bildirilmiştir.
39. Davacı vekili bozma kararından sonra verdiği dilekçesinde önceki kararda direnilmesini talep etmiş aksi hâlde sundukları işçilik faturalarının ve yüklenim konusu işte çalışan daimi işçiler için yapılan işçilik bildirimlerinin dikkate alınması gerektiğini ileri sürmüştür.
40. Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalar ile somut olaya ilişkin maddi ve hukuki olgular bir arada değerlendirildiğinde; davacı işveren ön değerlendirme tutanağı ile belirlenen ve kendisine tebliğ edilen prim borcunu ödemeyip dava açtığından taraflar arasındaki uyuşmazlığın ön değerlendirme aşamasında sonuçlanmadığı açıktır. Bu nedenle ön değerlendirme aşamasında işverene ait kayıt ve belgeler incelenmediği için asgari işçilik oranında yapılan %25 oranındaki indirimin artık yapılması olanaklı olmayıp Özel Daire bozma kararı yerindedir.
41. Ne var ki, davacı vekili dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında sadece asgari işçilik oranına itiraz etmemiş ayrıca faturalar ve daimi işyerinde çalışan işçilere ilişkin olduğunu belirttiği ücret bordroları ile prim belgeleri sunarak yapılan bu işçilik bildirimlerinin yüklenim konusu işle ilgili olduğunu ve dikkate alınması gerektiğini, yine işin emekten ziyade teknolojik aletlerle yapıldığını, işin niteliğinin ve emsal işlerin dikkate alınmadığını, %100 işçilik kullanıldığı varsayımından hareketle hesaplama yapıldığını belirtmiştir.
42. Şu hâlde davacı vekilinin bu itirazlarını da değerlendiren denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmelidir.
43. Hâl böyle olunca direnme kararı Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda açıklandığı üzere (41. paragraf) davacı vekilinin dava dilekçesinde ve aşamalarda ileri sürdüğü itirazlarının ve sunduğu belgelerin de değerlendirilmesi gerektiği hususu ilave edilmek suretiyle bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen sebeplerle ve yukarıda yazılı ilave nedenlerden ötürü 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 01.04.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.