Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
Hüküm : Sanıklar hakkında 2863 sayılı Kanun"un 67/2, 75; 5237 sayılı TCK"nın 62, 52/2, 53/1 maddeleri gereğince mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hüküm, sanıklar tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık ..."nin eylemi ile ilgili olarak, suçun işleniş biçimini, konusunun önem ve değeri, sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saiki dikkate alındığında, temel ceza tayin edilirken asgari hadden daha fazla uzaklaşılması gerektiğinin nazara alınmaması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Suç tarihinde, sanıklardan ..."nin, açık kimlik bilgileri dosyaya yansımayan ...isimli şahısla yapmış olduğu görüşmeler sonucunda, diğer sanıklar ..., ... ve ... ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, elinde bulundurduğu kültür varlıklarını ..."e satmak amacıyla ..."ya gelip, eserleri teslim etmeye giderlerken, kolluk görevlileri tarafından,... Bulvarı üzerinde araçlarının durdurulup,... Sulh Ceza Mahkemesi"nin 2012/1279 değişik iş sayılı kararına istinaden yapılan arama işlemi sonucunda, torpido gözü ve bagajda 237 adet kültür varlığı olabileceği değerlendirilen çeşitli parçalar ele geçirildiği, dosya kapsamından mevcut 04/06/2013 tarihli tarafsız arkeolog bilirkişi tarafından düzenlenen rapordan, bu parçalardan 231 adetinin 2863 sayılı Kanun"un 23. maddesi kapsamında korunması gerekli kültür varlığı niteliğine haiz olduğu, anlaşılmakla;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanıkların, ceza miktarına ve eksik inceleme, araştırma ile karar verildiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin isteme uygun olarak ONANMASINA, 11/03/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:
Sanıkların kültür varlığını satışa arz suçundan mahkûmiyetlerinin onanmasına dair sayın çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz.
A- Suç konusu eserlere elkoyma usulüne uygun olarak verilmiş bir mahkeme kararına dayanmamaktadır, dolayısıyla mahkeme hukuka aykırı delillere dayanarak mahkûmiyet hükmü kurmuştur.
B- Sanıklar... ve ...’ın eserlerin sahibi sanık ... ile fikir ve eylem birliği içinde suç işlemeleri sözkonusu olmadığından beraatlerine karar verilmesi veya sanık ...’nın satışa arz suçuna teşebbüs, diğerlerinin ise en aleyhe değerlendirme yapılsa bile bu suça yardım eden olarak cezalandırılmaları gerekirdi.
Şöyle ki;
A-Sanıkların ...’dan ... ilçesine dönerlerken bulundukları araç durdurulup yapılan aramada 2863 sayılı Kanun kapsamanda sikkeler ve birkaç eski eser bulunmuştur. Aramanın mahkeme kararına dayandığı kabul edilmiş olup dayanak karara baktığımızda (...Sulh Ceza Mahkemesinin 26.12.2012 tarih ve 2012/1279 sayılı) “29.12.2012-12.01.2013 tarihleri arasında ... ili merkez ve ilçelerinde önleme araması yapılmasına” dair karar olduğu anlaşılmaktadır. Arama işlemi baştan sona bu karara dayanılarak yapılmıştır. Bu karara dayanılarak yapılan aramanın hukuka aykırı olduğundan elde edilen delillere dayalı olarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 25.11.2014 tarih ve 2014/841-513 sayılı kararlarında önleme aramasının nasıl olması gerektiği konusunda detaylı ilkeler getirmiş ve şu sonuçlara varılmıştır.
“a-Makul bir sebep yokken belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösterecek ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesi hukuka aykırıdır.
b- Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir.
c- Önleme araması mahiyeti gereği en kısa zamanda tamamlanmalıdır.”
Bu ilkeler doğrultusunda baktığımızda dayanak karar genel arama izlenimi veren bir arama kararı olup suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra alınmış bir adli arama kararı mevcut değildir. Adı geçen arama kararına dayanılarak 15 gün süreyle suç şüphesi olmadan ... ilinin tamamı aranabilir. Kaldı ki kararın periyodik olarak 15 günlük olarak alındığı anlaşılıyor. Dolayısıyla hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin tutanağın mahkûmiyet hükmüne esas alınmaması gerekirdi.
B-Sanık ... kanun dışı yollarla elde ettiği 2863 sayılı Kanun kapsamındaki sikkeleri ve bir kısım eski eserleri yaptığı telefon görüşmelerine binaen satmak için ... ilçesinden ..."ya gelmiştir. Savunmalardan da anlaşıldığına göre sanık ...’ya gelirken de iki arkadaşını, ...’u (Büyük bir ihtimalle saldırıya uğrayıp tarihi eserlerin elinden alınmasından korktuğu için) yanına almıştır.
Olayın bu şekilde gerçekleştiğine dair sanık ... talimatla alınan savunmalarında "... isimli arkadaşım tarihi eserleri satmak için ..."ya gideceğini bizim de kendisi ile beraber gitmemiz istediğini söylediği, ben de kabul ettikten sonra ..."a ait araçla yola çıktık. ..."da bir akşam kaldık. ... isimli arkadaş evde telefonla tarihi eserlerin pazarlığı ile alakalı görüşmeler yaptı, biz telefonla kimlerle konuştuğunu bilmiyoruz. Bize de belirli pay verecekti, anlaşma olmayınca geri dönmeye karar verdik, ..."e gelirken polisler bizi yakaladı" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Olayın asıl faili eserlerin sahibi ve satışa arz edeni sanık ..."dir. Diğer sanıklar ... ise ..."nın eserlerinin elinden alınmasından korktuğu için yanında arkadaş olarak getirdiği, sanık... ise ...’yı ...’ya ücret karşılığı getiren kişidir.
Sanık ... kaçak eserleri satmak için müşteri aramaktadır. ..."da yaptığı görüşmelerde netice alamayınca tekrar geldikleri yer olan... ilçesine dönerken ... çıkışında yakalanmışlardır.
Bu kapsamda;
1-Sanık ... hakkında satışa arz suçu oluşmamıştır:
Satışa arz suçunun oluşabilmesi için en az şu üç unsurun da ayrıca bulunması gerekir:
a-Satışa arz eden satıcı kişi.
b-Satışa arz edilen ürün.
c-Satışa arza muhatap olan alıcı.
Olaya baktığımızda yapılanlar müşteri arama aşamasıdır. Bu hareketler satışa arz suçunun hazırlık hareketleri seviyesinde fiillerdir. Sanığın hazırlık hareketlerinden vazgeçmesi her zaman mümkündür. Nitekim satışa arz için müşteri aramadan vazgeçmiş memleketlerine geri dönerlerken yakalanmışlardı. Sanıkların aracı, benzin istasyonu önünde durdurulup arandığında eserler bulunmuştur. Araç kendisi benzinlikte durmuş olup, orada bekleyen alıcılara ürünler gösterilmek için aracın bagajından alınmış olsaydı ne olurdu? Tabi ki satışa arz suçuna teşebbüs olurdu. Olayımızda araçta bulunan ürünler için satışa arz suçunun tamamlandığını nasıl söyleyebiliriz. Satışa arz suçu müstakil bir suç olduğundan bu suça da teşebbüs mümkündür. O halde burada yapılacak en aleyhe değerlendirmede bile sanık ...’nın eylemi satışa arz suçuna teşebbüs aşamasında kalmıştır.
2-Bir an için sanık ... bakımından satışa arz suçu kabul edilse bile diğer sanıkların bu sanıkla fikir ve eylem birliği içinde suçu işledikleri kabul edilemez.
Satışa arz suçu için bu üç sanığın (... ve şoför ...) sanık ..."nın yanında bulunmaları zorunlu değil, bu kişiler sanık ... ile fikir ve eylem birliği içinde hiçbir zaman olmadılar. Sanık ..., eski eser işleri ile uğraşmakta olup bu suçlardan da sabıkalı bir kişidir ve yanında getirdiği kişileri satışına ortak etmesi düşünülemez. Kendisinin de böyle bir savunması yoktur. Eserler üzerinde hak sahibi olmayanların satışa arz suçunun asli faili ile fikir ve eylem birliği içinde olmaları düşünülemez. Kimse sahip olduğu eşyaya karşılıksız olarak bir başkasını ortak etmez. Yine sanık ... sadece mazot parası karşılığında sanık ..."yı ve iki arkadaşını aracı ile ..."ya getirdiğini savunmuştur. Öncelikle bu sanıklar ...ve ..."un beraatlerine karar verilmesi gerekirdi. Eğer sanık ... "bize de belirli pay verecekti" beyanı olmasaydı sanıklar ...ve ..."un işlenen suçla irtibatları kurulamazdı. Bu sanıkların ..."nın yanında bulunması sadece ona psikolojik destek içindir. Zaten bu üç sanık da satışla veya satışa arzla ilgilenmemişlerdir. Tüm telefon görüşmelerini sanık ... yapmıştır.
Bu kişiler bakımından düşünülecek en aleyhe durum kaçak tarihi eserleri ..."da satmaya çalışan sanık ..."ya "suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" olarak TCK, madde 39 gereğince yardım eden olarak cezalandırılmaları olabilir ki bu düşüncenin bile somut olayda maddi delilleri bulunmamaktadır. Sanıklar işlenen suçla ilgilerinin olmadığını bildikleri için samimi şekilde olanları anlatmışlardır. Satışa arz hususunda somut delilin bulunmadığı bir olayda, beyanın bu kadar aleyhe değerlendirilerek hüküm kurulmaması gerekirdi. Bu kabul, tabancayla yakalanan kişinin öncesinde öldürmeye teşebbüs ettiği beyanına itibarla kişiyi ‘öldürmeye teşebbüs suçundan” cezalandırılması gibi bir şeydir. Bu kabulün hukuk düzeninde kabul edilebilir bir yanı yoktur.
Sonuç olarak
1-Arama hukuka uygun olmadığından hukuka aykırı delile dayanılarak mahkûmiyet kararı verilemez
2-Sanık ...’nın eylemleri satışa arz suçunun hazırlık hareketleri olup bu kapsamda suç olarak değerlendirilemez. Eylem 2863 sayılı Kanun’un 70.maddesi kapsamında bulundurma suçunu oluşturur. Satış için yapılan telefon görüşmeleri en aleyhe değerlendirme ile ”satışa arz suçuna teşebbüs” olur.
3-Sanıklar ... ve ...’un eylemleri suç olarak değerlendirilemez, bunlar bakımından beraat kararı verilmesi veya en aleyhe değerlendirmede ise de sanık ...’nın “satışa arz suçuna teşebbüse” yardım eden olarak kabul edilmeleri gerekir.Kabule göre de kaçak eserlerin sahibi olan ... ile beraber diğer sanıklara da aynı cezanın verilmesi adil bir uygulama olmamıştır.
Kısaca açıkladığımız nedenlerden dolayı her yönüyle hukuka aykırı olan hükmün bozulması gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılmıyoruz.