MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


1. Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 11. İş Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı apartmanda 09.03.2009 tarihinde kapıcı olarak çalışmaya başlayan oğlu ile birlikte oturduğunu, oğlunun 20.02.2012-23.08.2013 tarihleri arasında askere gitmesi üzerine kapıcılık ilişkisine son verilince oğlunun yerine kapıcılık yaptığını ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının bahçe bakım işlerinde apartman görevlisi olarak çalışan eşine tahsis edilen dairede kaldığını, eşinin apartman görevlisi olarak çalıştığını, davacı ile aralarında iş ilişkisi bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. İstanbul 11. İş Mahkemesinin 11.05.2015 tarihli ve 2014/1030 E., 2015/698 K. sayılı kararı ile; sözleşmesinin davacının eşi ile davalı arasında yapıldığı, davacının eşine yardım niteliğindeki katkılarının iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı ve taraflar arasında iş ilişkisi bulunduğunun ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. İstanbul 11. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesince 26.10.2015 tarihli ve 2015/29395 E., 2015/29973 K. sayılı kararı ile; “…Somut uyuşmazlıkta davalıya ait apartmanda her ne kadar kapıcılık sözleşmesi davacının eşi ile yapılmış ise de davacı eşinin başka bir işyerinde çalıştığı, sözleşme imzalanmasının sonuca etkili olmadığı, davacının davalı apartmanda yardım niteliğinde katkıdan ziyade iş görme edimini bizzat yerine getirdiği, o dönem apartman yöneticisi olarak görev yapan davacı tanığının beyanından da bu durumun doğrulandığı, davacının bağımlı olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında hizmet ilişkisinin varlığının kabulü gereklidir. Mahkemece işin esasına girilerek karar verilmesi gerekirken, taraflar arasında hizmet ilişkisi olduğunun ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi hatalıdır…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. İstanbul 11. İş Mahkemesinin 30.03.2016 tarihli ve 2015/1184 E., 2016/341 K. sayılı kararı ile; davacının eşinin davalı işyerinde sigorta kaydı yaptırılarak çalıştırıldığı, yapılan işler dikkate alındığında eşi ve oğlunun tek başlarına kapıcılık faaliyetini yürütmelerinin mümkün olduğu, davacının yaptığı işin eşine yardım niteliğinde olup apartman yönetimi ile arasında kapıcılık ilişkisinin gerçekleşmediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davacının davalıya ait apartmandaki çalışmalarının davalı ile kapıcılık sözleşmesi imzalayan eşine yardım niteliğinde mi yoksa bizzat iş görme edimini yerine getirme şeklinde davalıya bağımlı olarak çalışma niteliğinde mi olduğu; burada varılacak sonuca göre taraflar arasında hizmet ilişkisinin kabulünün gerekip gerekmediği ve mahkemece işin esasına girilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. İş sözleşmesinin 1475 sayılı İş Kanunu’nda (1475 sayılı Kanun) tanımı yapılmamış iken, 10.06.2003 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 1475 sayılı Kanunu 14. maddesi hariç yürürlükten kaldıran, hâlen uygulanmakta olan 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) "nun 8. maddesinin 1. fıkrasında iş sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Buna göre, "İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir." Ayrıca aynı Kanunun 2. maddesinin 1. fıkrasında da "Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir." hükmüne yer verilmiştir.
13. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı TBK/ TBK)"nun 393"üncü maddesinde ise "Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde hizmet (iş) sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Bu tanımlardan yola çıkıldığında iş sözleşmesinin, "iş görme", "ücret" ve "bağımlılık" unsurlarından oluştuğu açıktır.
14. İş sözleşmesinden bahsedilebilmesi için, gerekli unsurlardan olan "iş görme", bir gerçek kişinin ekonomik bakımdan iş olarak değerlendirilebilen her türlü çalışmasıdır. İş görme borcunun konusunu oluşturan iş, bedensel, düşünsel, teknik, sanatsal ve bilimsel vb. olabilir (Süzek, S.: İş Hukuku, 18. Baskı, İstanbul, 2019, s. 223).
15. İş sözleşmesinin varlığı için gerekli ikinci unsur "ücret" olup, bu unsur iş sözleşmesinin esaslı öğelerindendir. Bir işin görülmesi, karşı tarafın ücret ödemeyi vaat etmesi karşılığında olur. Bu nedenledir ki, ücret karşılığı olmadan yapılan çalışmalar iş sözleşmesi sayılmaz. Burada hemen belirtelim ki, ücret miktarının açıkça kararlaştırılması gerekli olmayıp, işin bir ücret karşılığı yapılacağının gerekli ve olağan görüldüğü hâllerde ücret kararlaştırılmış sayılır.
16. Ücret, işçinin üstlendiği iş görme ediminin karşılığıdır. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 8. maddesi ile 6098 sayılı TBK"nın 393. maddesindeki iş (hizmet) sözleşmesi tanımından açıkça anlaşılacağı üzere ücret, hem iş sözleşmesinin temel unsuru, hem de işverenin işçiye karşı yükümlülük altında girdiği en önemli borcudur. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 32. maddesinin birinci fıkrasında genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
17. Nihayet iş sözleşmesinin varlığı için gerekli olan üçüncü unsur, "bağımlılık" unsuru olup bu unsur, 4857 sayılı İş Kanunu"nun 8. maddesinin birinci fıkrasında "bağımlı olarak" şeklinde ifade edilmiştir. İş sözleşmesinde işçi, üstlendiği iş görme edimini az veya çok olmakla birlikte işverenine bağlı olarak yani onun gözetim ve denetimi altında yapmaktadır.
18. İş akdinin belirlenmesinde bağımlılık unsurunun varlığı zorunlu bulunmakla birlikte bunun ne tür bir bağımlılık olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekir. İş akdinde bağımlılık ilişkisini bir ekonomik veya teknik bağımlılık olarak değil, kişisel/hukuki bağımlılık olarak anlamak uygun olur. Çünkü işverenin otoritesi altında çalışan, onun vereceği emir ve talimatlara göre iş görmek zorunda olan işçinin iş akdinde bağımlılığı daha ziyade kişiliği ile ilgilidir. Başka bir deyişle, iş akdinin özünde diğer iş görme sözleşmelerinden farklı olarak bir otorite/bağımlılık ilişkisi vardır ve işveren işçinin kişiliği üzerinde başka sözleşmelerde bulunmayan bazı yetkilere sahiptir. İşçi işgücünü işverenin yararlanmasına sunar. İşçinin işgücü ise onun kişiliğinin bir unsuru ve ayrılmaz parçasıdır (Süzek, a.g.e. s. 225).
19. İşçi işgörme edimini işverenin gözetim ve denetimi altında, onun vereceği talimatlar doğrultusunda yerine getirir. Başka bir deyişle işçi, işverenin yönetim, denetim ve gözetimi altındadır. İşçi iş görme edimini yerine getirirken, işverenin çalışma yeri, saatleri ve çalışma biçimi konularında vereceği talimatlara uyma yükümlülüğü mevcut olup bu, işçinin işverene kişisel bağımlılığını ortaya koymaktadır.
20. Bugün bağımlılık, iş sözleşmesinin karakteristik bir unsuru olarak değerlendirilmekle ve hatta bu sözleşmenin sina qua non unsuru kabul edilmekle birlikte işletme içinde işgal edilen mevki, taahhüt edilen işin niteliği gibi faktörlere göre, her iş ilişkisinde farklı yoğunluğa sahip; bu nedenle de kapsamı ve derecesi bakımından göreceli bir kavramdır (Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M./ Baysal, U.: İş Hukuku, 5. Baskı, Ankara, 2012. s.311).
21. Çalışan kimse ile çalıştıran arasında tâbiiyet (bağımlılık) bulunup bulunmadığı her olayda ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husustur. Genellikle tarafların karşılıklı durumları, işin ifa tarzı ve ücretin ödenme biçimi taraflar arasında böyle bir bağlılığın-bağımlılığın bulunup bulunmadığını ortaya koyabilecek karinelerdir (Narmanlıoğlu, Ü.: İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri, 5. Baskı, İstanbul, 2014, s. 172).
22. Öte yandan işçinin iş sözleşmesi ile üstlendiği edimin "iş görme edimi" olması, bu edimini işverenin gözetim ve denetimi altında, onun verdiği emir ve talimatlar doğrultusunda yerine getirmesi, kural olarak çalışılan yerin, çalışma saatlerinin işveren tarafından belirlenmesi, üretim araç ve gereçlerinin, mamul ve yarı mamul maddelerin işveren tarafından temin edilmesi karşısında iş sözleşmesinde ekonomik riskin işveren üzerinde olduğu açıktır. Başka bir deyişle, işverenin iş sözleşmesinde egemen olması, işçinin iş görme edimi nedeni ile ekonomik risk altına girmemesini gerektirir. Ekonomik riskin işverende olması, yapılan işin sonucunun işçiyi etkilememesi, işveren zarar etmiş olsa bile işçinin çalışmasının, yerine getirdiği iş görme ediminin karşılığı olan ücreti isteyebilmesi, işin kâr ve zararının işveren üzerinde olması, işveren zarar etmiş olsa bile işçiye ücretini ödemesi anlamına gelmektedir.
23. İş görme edimi kural olarak, işçi tarafından bizzat yerine getirilmelidir. Ancak bazen işçinin yakınının da iş görme edimini yerine getirdiği durumlarda bu iş görmenin yardım niteliğinde olup olmadığı tartışma konusu olmaktadır. Burada temel ölçüt iş görme edimini bizzat yerine getiren işçiye, yakının verdiği hizmetin yardım niteliğinde olup olmadığı, yakını olmasa da bu işi işçinin tek başına yapıp yapmayacağı noktasındadır. Eğer yakını olmasa dahi işçi tek başına hizmeti yerine getirebiliyor ise, yakının iş görmesi işçinin işini kolaylaştırmaya yöneliktir ve yakını ile işveren arasında iş ilişkisinden söz edilemez. Bu hizmetin verilmesi ancak işçi ve yakının çalışması halinde olanaklı ise o durumda yakını ile işveren arasında iş ilişkisi olduğunu kabul etmek gerekecektir.
24. Kapıcılık hizmetleri diğer işlere göre farklılık göstermekte olup 4857 sayılı İş Kanunu’nun 110. maddesinde konut kapıcıları hakkında ayrı bir düzenleme bulunmaktadır. Kapıcılık hizmetlerinin esasları ve kapıcı konutlarından faydalanma şekil ve şartlarının da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği kanunda öngörülmüştür.
25. Konut Kapıcıları Yönetmeliği’nin 3. maddesinde kapıcı, ana taşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.
26. Yukarıda açıklanan bu maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı oğlunun askere gittiği dönemde onun yerine davalı apartmanda kapıcılık hizmetini yerine getirdiğini, davalı vekili ise davacının bahçe bakım işlerinde çalışan eşine yardım ettiğini savunmuş olup, mahkemece davacının yaptığı hizmetin eşine yardım niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.
27. Dosya içerisine Sosyal Güvenlik Kurumundan getirtilen hizmet döküm cetvellerinden, davacının eşi Halil Koç’un ve oğlu Şevki Han’ın her ikisinin de davalı işveren adına tescil edilmiş davalı işyerinde çalışmalarının kayıtlı olduğu, davacının eşi Halil Koç’un 11.01.2003 tarihinde davalı yanında çalışmaya başladığı, çalışmasının kesintili olarak 10.02.2008 tarihine kadar devam ettiği, 01.03.2011 tarihinde tekrar işe girişinin ve sonrasında 31.10.2013 tarihinde de işten ayrılışının yapıldığı, 01.03.2011-31.10.2013 tarihleri arasında çalışmasının kesintisiz olduğu, öte yandan davacının oğlu Şevki Han’ın da 01.01.2011 tarihinden 20.02.2012 tarihine kadar kapıcı olarak davalı yanında kesintisiz çalışmasının olduğu görülmüştür. Bu çalışma dönemlerine göre davacının eşi ve oğlunun 01.03.2011 tarihi ile 20.02.2012 tarihleri arasında davalı işveren yanında aynı dönemlerde birlikte çalıştıkları öte yandan davacının oğlunun askere gitmesinden sonra davacının eşinin davalı apartmanda çalışmaya tek başına devam ettiği ve çalışmasında kesintinin olmadığı anlaşılmıştır.
28. Bununla birlikte dinlenen davacı tanıkları davacının oğlu askerdeyken davalı nezdinde kapıcı olarak katlara servise çıktığını, çöpleri topladığını belirterek iddiayı destekler nitelikte beyanda bulunmuş olup davalının tanığı da her ne kadar davacının, eşine yardım ettiğini belirtmişse de davacının eşinin bahçıvan olduğunu belirterek davacının eşinin kapıcılık yapmadığını doğrulamıştır. Bu anlatımlardan davacının eşinin bahçıvan, oğlunun ise kapıcı olarak çalıştığı hatta bir süre işveren nezdinde aynı dönemlerde çalışmalarının olduğu, davacının oğlu askere gittiğinde davacının eşinin bahçıvanlığa devam ettiği, davacının ise oğlunun yerine davalı yanında kapıcılık hizmetini yerine getirdiği sonucuna varılmıştır.
29. Her ne kadar davalı tarafça ve dinlenilen tanıklarca davacının bahçıvanlık işi yapan eşine yardım niteliğinde katkıları olduğu belirtilmişse de bu çalışmanın kapıcı olarak çalışılan hizmet ilişkisinin dışında ona ek olarak yapılan katkı olup iş ilişkisinden ayrık tutulması gerekir.
30. Bu durumda, davacının oğlu askere gittiği dönemde davalı yanında hukuki ve kişisel olarak bağımlı bir şekilde iş sözleşmesine dayalı olarak bahçıvan eşine yardım niteliğinde katkıdan ziyade bizatihi kapıcı olarak iş görme edimini yerine getirerek çalıştığı anlaşılmaktadır.
31. Hâl böyle olunca, mahkemece taraflar arasında iş sözleşmesine dayanan ilişki olduğu kabul edilmek suretiyle işin esasına girilerek karar verilmesi gerekirken taraflar arasında iş ilişkisinin gerçekleşmemiş olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
32. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davalı olarak gösterilen “Güzel Konutlar Sitesi 1E D Blok Yönetimi”nin gerçek veya tüzel kişi olarak taraf ehliyetinin bulunmadığından husumet yöneltilemeyeceği öncelikle kat maliklerinin davaya dahil edilerek taraf teşkili sağlanması gerektiği bu nedenle direnme kararının bu değişik gerekçeyle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
33. Ayrıca, direnme kararının başlık kısmında dava tarihi 17.04.2014 olduğu hâlde 28.12.2015 olarak yazılmış ise de bu husus mahallinde düzeltilebilecek maddi hata niteliğinde olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.
34. Bu nedenle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 01.04.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.



KARŞI OY
Taraf ehliyeti davada taraf olabilme yeteneğidir. Taraf ehliyeti, medeni (maddi) hukuktaki hak ehliyetinin medeni usul hukukunda büründüğü şekildir. Buna göre hak ehliyeti bulunan her gerçek (T.M.K. m. 8) ve tüzel (T.M.K. 48) kişi, davada taraf (olabilme)ehliyetine sahiptir (HMK 50). Buna göre yalnız gerçek ve tüzel kişilerin taraf ehliyeti vardır. Yalnız gerçek ve tüzel kişiler, hakların ve borçların sahibi (hamili) olabilir ve bu nedenle hakların korunması için dava açabilir ve borçlarından dolayı kendilerine karşı dava açılabilir. Dava ehliyetine sahip gerçek kişi kendisi veya yetkili kılacağı bir avukat aracılığı ile, tüzel kişiler ise kanunî temsilcileri olan yetkili organları veya yetkili organlarca tüzel kişi adına atanan baroda yazılı avukat aracılığı ile davayı takip edebilirler (Medeni Usul Hukuku Prof. Dr. Ramazan Arslan, Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Prof. Dr. Sema Taşpınar Ayvaz).
Davada tarafların taraf ehliyetine sahip olması dava şartıdır (HMK 114, 1/d). Bu nedenle, davanın taraflarından birinin (veya taraflarının) taraf ehliyetine sahip olup olmadığı mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden (res"en) gözetilir, noksanlık tespit edilirse dava usulden reddedilir. Ancak dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemiş ise davayı usulden reddeder.
HMK 297/2. maddesine göre verilecek kararlarda hüküm fıkrasının çok açık olması gerekir. Hüküm fıkrasında gerekçeye ait bir söz tekrar edilmeksizin, istem sonuçlarından her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların mümkünse sıra numarası altında birer birer, açık şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. Bu şekilde dava sonunda mahkemenin kimin lehine, kimin aleyhine karar verdiği, davacının talebinin ne kadarının kabul edildiği, davalının neye mahkum edildiği tereddütsüz şekilde anlaşılmalıdır. Bu husus, taraflar kadar, kararı gerekirse daha sonra zorla yerine getirecek icra memuru içinde önemlidir. Bu sebeple kanun koyucu hüküm fıkrasının şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde yazılmasını özellikle emretmiştir.
İlâmın infazı ile görevlendirilen icra memuru ve İcra Mahkemesi ilâmın hüküm hüküm bölümünü aynen infaz etmek durumunda olup, yorum yolu ile infaz edilecek şekli belirleme yetkisine sahip değildir (HGK. 08.10.1997 tarih 1997/12-517 E. 1997/776 K.).
634. sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu 34. maddesine göre kat malikleri, ana gayrimenkulün yönetimini kendi aralarından veya dışarıdan seçecekleri bir kimseye veya üç kişilik bir kurula verebilirler. Bu kimseye (yönetici) kuruluda ( yönetim kurulu) denir. Tek parsel üzerinde kurulu bloklardan oluşan sitelerde ana taşımaz yönünden yönetici atınmış olması, blokların kendi aralarında yönetici tayin etmesine engel değildir. Bunu yasaklayan bir yasa hükmü de bulunmamaktadır (HGK 12.10.2011 tarih 2011/18-633-620).
Kat Mülkiyeti Yasasının 35. maddesinde yöneticinin görevleri sayılmış, maddenin (i) bendinde “Kat Mülkiyetine ilişkin borç ve yükümlülüklerini yerine getirmeyen kat maliklerine karşı dava ve icra takibi yapılması ve kanunî ipotek hakkının kat mülkiyeti kütüğüne tescil ettirilmesi yönünde yöneticiye açıkça görev ve yetki verilmiştir. Bundan başka 38. maddeye 14.11.2007 tarih 5111 sayılı Kanunun 19. maddesi ile eklenen 2. fıkrada Kat Malikleri kurulu, ada temsilcileri kurulu veya toplu yapı temsilciler kurulu kararlarının iptaline ilişkin davaların, bu kurullarca seçilen yöneticiye husumet yönetilmesi suretiyle açılabileceği açıkça hükme bağlanmıştır. Anılan yasada yöneticinin kat maliklerine dava ve takip hakkını düzenleyen 35. md. (i) bendi, kat maliki kurulunun ada temsilcisi kurulunun toplu yapı temsilciler kurulunun yöneticilerine dava için husumet yetkisi veren bu iki hüküm dışında yöneticinin dava için husumete ehil olduğunu gösterir hüküm bulunmamaktadır. Yasanın 38. maddesinin 1. fıkrasında “Yöneticinin kat maliklerine karşı aynen bir vekil gibi sorumlu bulunduğu” hükmünden hareketle yöneticiye davada taraf ehliyeti tanıması görüşü; maddede “Kat maliklerine karşı sorumluluk” ifadesi “kat malikleri adına yetki kullanımı” “vekil olarak sorumluluk” ifadesinin ise “kat maliklerinin temsilcisi, yetkilisi şeklinde” yorumlandığı anlamına gelir ki abesle iştigal etmeyecek kanun koyucunun amacı bu olsa idi 35 (i) hükmü ve 38 (2. fıkrası) hükmü gibi bu yetkiyi yöneticiye veren açık düzenleme getirirdi.
Bahsi geçen Kat Mülkiyeti Kanunu 38. maddesi 1. fıkrası 35.maddede yöneticinin görevi olarak sayılan ana gayrimenkulün korunması bakımı kat malikleri kurulunca verilen kararların yerine getirilmesi vs. hususlarda 3. kişilerle yapılan sözleşmelerde kat malikleri adına vekil gibi hareket edip, yaptığı sözleşmelerin işlemlerin sonuçlarından da kat maliklerine vekil gibi hesap verme sorumluluğunun bulunduğu anlaşılması maddeye yöneticiye tüzel kişi temsilcisi (yetkilisi) kılacak anlamı yüklemek hem maddi hukuku (T.M.K. 48.) hem usul hukuku (HMK. 114) kurallarına aykırıdır.
Genel kurul ve özel daire kararlarında yer verilen “günümüz hayatının getirdiği toplu site yapılaşmaları ya da çok katlı yapılarda kat malikleri sayısının oldukça fazla olması ve maliklerin ortak kullanımına ayrılmış olan tesis ve alanların bir disiplin içinde bakılması, korunması ve onarılması, başka bir deyişle ortak kullanımdaki yerlerin yönetilmesi gereği karşısında tüm maliklerin birlikte dava açabileceğinin veya tüm maliklere karşı dava açılması gerektiğinin kabulü uyuşmazlıkları çözümsüzlüğe terk edeceği gibi usul ekonomisi ilkesine de uygun olmadığı gerekçesi ile yönetim ve yöneticinin aktif pasif taraf ehliyetinin kabulü yine maddi hukuk ve usul hukuku hükümlerine aykırıdır.
Kanun koyucu yerine geçip konunda hüküm olmadığı hâlde varmış gibi kabulle dava yargılamasının sonuçlandırılması, esasta taraflar arasında uyuşmazlığı sonuçlandıracak ilâmın infazının göz ardı edilmesi ne hukuk ne de mantık kuralları ile açıklanabilir. Yönetim aleyhine açılan davada taraf olarak gösterilmeyen ve ilâmın hüküm fıkrasında da yer almayan, İcra Memuru ve İcra Mahkemesince de yorum yolu ile hüküm fıkrasına alınamayacak kat maliklerinin sorumluluğunun açıklanması yargılama ve infazın hangi aşamasında devreye girecektir. Yönetim aleyhine kurulan maddi sorumluluk getiren hükmün yönetim hakkında infazı mümkün olmayabilir. Bu durumda hüküm fıkrasında açıkça kimliği ismi sorumluluk miktarı belirlenmeyen hangi kat malikine (borcun doğduğu tarihtekini kararın verildiği tarihtekini, infazın yapıldığı tarihtekini) hangi oranda (eşit miktarda mı, tapudaki payı oranında mı) başvurulabileceğinin belirlenmemiş olması İcra Mahkemesinin de bu hususlarda ilâm hükmünü yorumlama yetkisi bulunması karşısında ilâmın infazını imkânsız olacak, usul ekonomisi asıl bu halde zarar görecektir.
Yargının yetkisini aşar şekilde bu tür müdahalelere girişmemesi mevcut yasaya ve hukuk sistematiğine uygun kararlar vermeye devam etmesi gelişen durum ve ihtiyaca uygun yasal düzenlemeleri kanun koyucunun yapmasını beklemesi gereklidir.
Nitekim HGK 28.06.2006 gün 2006/18-483-473 sayılı kararında doğru olarak 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 32. maddesine göre kat malikleri kurulunun kat maliklerinden oluştuğu, kat malikleri kurulunun tüzel kişiliği bulunmadığı bu kurul kararlarının iptali için kat malikler kurulu ve yöneticiler kuruluna dava açılmayacağı karara katılan kat maliklerine karşı dava açılmasını karara bağlamış, bundan sonra görev sahibi yasa koyucu uygulamada bu durumun yarattığı aksaklığı değerlendirmiş olacak ki yasanın 38. maddesine 2. fıkra olarak yukarıda açıklandığı üzere bu tür kurul kararlarının iptali için yöneticiye husumet yöneltilebileceği düzenlemesini getirerek çözümü üretmiştir. Kat Mülkiyeti Yasasına getirilen 38. madde 2. fıkra hükmünde gelişen durum ve koşullar göz önünde tutulup ada temsilcileri kurulundan, toplu yapı temsilcileri kurulundan söz edilmektedir.
Maddi sonuç içermeyen kurul kararlarının iptali davalarında mümkün olduğu için yöneticiye husumet ehliyeti veren yasa koyucunun, maddi sonuçları olacak davaları da değerlendirerek toplu yapıların yönetimlerini tüzel kişi olarak oluşturup ilâm alacaklısının infazda sermayesi, mal varlığı bulunan bir muhatap bulmasını sağlaması bundan sonra, tüzel kişi olarak kurulmuş yönetimlere husumetin yöneltilebilmesinin yolunu açması, hukukçuların hukuka uygun karar vermesini sağlaması gerekir.
Bütün bu açıklama ve yorumlardan sonra somut olaya baktığımızda davacı ... kapıcı olarak çalıştırıldığı iddiası ile Güzel Konutlar Sitesi 1E D Blok Yönetimini davalı göstererek işçilik alacakları talebinde bulunmuş, mahkemece iş ilişkisi ispatlanmadığından davanın reddine karar verilmiş, Özel Daire taraflar arasında hizmet ilişkisinin varlığının kanıtlandığı işin esası ile ilgili karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir. Az yukarda açıklandığı gibi davalı yönetimin gerçek ve tüzel kişi olarak taraf ehliyeti bulunmamaktadır. Davalı müstakil D Blok yönetimi olarak gösterilmiştir. Dava şartı eksikliği olan bu hususun davacıya D Blok kat maliklerini davalı olarak davaya dahil etmesi hususunda süre verilerek giderilmesi gerektiği yönünde HMK 114., 115. maddesi hükümlerine göre bozma yapılması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılamıyorum.