MAHKEMESİ : Malatya Kadastro Mahkemesi
TARİHİ : 14/06/2013
NUMARASI : 2012/8-2013/23

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar H.. H.. ve Orman Yönetimi vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı H.. K.., orman kadastro ekiplerince G.. K..de yapılan çalışmalar sonucunda eskiden buğday ve arpa ekerek kullandıkları, şimdi ise, 11-15 yaşlarında 250 adet kayısı ağacı bulunan arazisinin orman sınırları içine alındığını, bu yerin eski tapu kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak kendisine ait olduğu iddiasıyla, tesbitinin iptali ile kendi adına tescili istemiyle dava açmıştır.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 11.04.2013 tarihli teknik bilirkişi raporunda 1072 nolu parselde krokide (A) harfi ile kırmızı renkte gösterilen 22.538,67 m²"lik kısma yönelik davasının kabulüne, bu parselden ifrazı ile H.. H.. adına yapılan tesbitin iptaline ve davacı H.. K.. adına tapuya kayıt ve tesciline, aynı raporda (B) harfi ile gösterilen 7560,57 m²"lik kısma yönelik davasının reddine karar verilmiş, hüküm davalı Orman Yönetimi ve H.. H.. vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, orman kadastrosu çalışmalarına itirazla birlikte tescil istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, 3302 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanuna göre yapılıp 09/04/2009 tarihinde ilân edilen ve eldeki dava nedeniyle kesinleşmeyen orman kadastrosu ve 2/B çalışmaları vardır.
Mahkemece, temyize konu 1072 sayılı parselin (A) harfi ile gösterilen 22.538,67 m²"lik bölüme ilişkin H.. H.. adına yapılan tesbitin iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmişse de; yapılan inceleme ve araştırma taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yeterli değildir. Şöyle ki; orman bilirkişi raporunda taşınmazın tarih belirtilmeyen en eski tarihli olduğu söylenen memleket haritasında çalılık olarak gözüktüğü belirtilmesine rağmen, taşınmazın eğimi bilimsel yöntemlerle kesin olarak belirlenmemiştir. Aynı zamanda davacı yararına 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde belirtilen zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı yönünden yapılan araştırma da yetersizdir. Bundan ayrı, dava altı aylık sürede gerçek kişi tarafından açılan orman kadastrosu çalışmalarına itiraz davası olduğuna göre mahkemece orman tahdidine itiraz yönünden usûlünce araştırma yapılarak bir karar verilmesi, tescil talebi yönünden ise görevsizliğe karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde tescil hükmü kurulması da usûl ve kanuna aykırıdır.
O halde; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, getirtilen harita ve fotoğraflar çekişmeli taşınmazlarla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 1/6/1988 tarihli ve 31/13 E. K.; 14/3/1989 gün ve 35/13 E. K. ve 13/6/1989 gün ve 7/25 E. K. sayılı kararlarıyla iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; klizimetre (eğimölçer) aletiyle ölçülmek ve memleket haritasındaki münhaniler de dikkate alınmak suretiyle, dava konusu taşınmazın kesin ve gerçek eğim belirlenmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritasıyla irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine (kadastro paftası yok ise, çekişmeli taşınmazların ölçekli krokisi), yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı gibi davacının dayandığı tapu kapsamı dışında kaldığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yoluyla kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu ya da en yakındaki kadastro parsellerinin tutanak ve dayanakları, komşu ya da yakında bulunup tapuda kayıtlı taşınmazların tapu kayıtları hükmen oluşmuş ise ilgili hüküm dosyaları getirtilip dayanak kayıt ve krokiler uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleriyle mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3.7.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunuyla değiştirilen 14/2. maddesi göz önünde bulundurularak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, davacının hak sahibi olup olmadığı tereddüde yer bırakmayacak biçimde saptanarak, temyiz edenlerin sıfatına göre oluşan usûlî kazanılmış haklarda gözetilerek ulaşılacak sonuca göre orman kadastrosuna itiraz davası hakkında bir hüküm kurulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; H.. H.. ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 23/01/2014 günü oy birliği ile karar verildi.