BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi 2019/536 Esas 2021/510 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2019/536
KARAR NO : 2021/510
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/11/2018
NUMARASI: 2016/292 Esas - 2018/1077 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 02/04/2021
Davanın reddine ilişkin hükmün davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili,dava dışı ... ile davacı şirket arasında Beyoğlu ....Noterliğinin 28.12.2007 tarih ve ... yevmiye numaralı acentelik sözleşmesi imzalandığı ve sözleşmenin fesh edildiği 17.12.2010 tarihine kadar dava dışı ... davacı şirketin acenteliğini yaptığını,dava dışı ... davacıya olan borcu nedeni ile acentenin doğmuş doğacak borçları için davalının ipotek verdiğini, davalı hakkında Gaziosmanpaşa ...İcra Müd. ... E. Sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapıldığını, davalının itirazı ile takibin durduğunu, takibe yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, yetki görev ve zamanaşımı itirazında bulunmuş ve davalının taraflar arasındaki ticari ilişkiye hiçbir zaman dahil olmadığını, davacı ile imzaladığı sözleşmede taraf olmadığını, davacının ipotek konusu borç dışında ... diğer alacaklarının tahsili için kötü niyetli olarak davalının taşınmazı üzerindeki ipoteği baskı unsuru olarak kullandığını, ipotekli borcun ... tarafından ödendiğini , haciz ve satış tehdidi ile davalıdan haksız tahsilat yapmaya çalıştığını belirterek haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ipotek resmi senedinde ipoteğin ... borcu için verildiğine dair ibare bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ 1-Davacı vekili ; mahkemece, ipoteğin dava dışı ... acentelik borcu içn verildiği ihtilaf konusu değilken,08.05.2018 tarihli 1 nolu ara kararı ile davalı tarafın iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağını ihlal mahiyetine beyanda bulunduğunu,mahkemenin ihsası rey sayılabilecek ara kararı üzerine davalının yeni bir iddiada bulunması ve mahkemece bu hususun nazara alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu,ipoteğin dava dışı acentenin borcu için verildiğini,davalının cevabında ipotek konusu borcun ödendiğinin iddia edildiği ve böylece ipoteğin ... borcu için verildiğinin ikrar edildiğini,ipotek senedinde dava dışı ... borcu için verildiğine dair ibare bulunmamasının ipoteğin geçerliliğine etkisi olmadığını,ipoteği borçlu 3. şahıs değil davalının verdiğini,davalının aksi yönde bir iddiasının da bulunmadığını belirterek kararının kaldırılması ile davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.2-Davalı vekili;haksız açılan davanın reddine karar verildiği halde davacı aleyhine icra inkar tazminatı verilmediğini ve dava reddedildiği halde nispi vekalet ücreti verilmesi gerekirken maktu vekalet ücreti verilmesinin yerinde olmadığını belirterek kararın bu yönden kaldırılarak davanın reddi ile kötü niyet tazminatına ve dava reddedilmiş olduğundan nispi vekalet ücreti takdir edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE : Dava, dava dışı 3.kişinin borcu nedeni ile verilen ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan icra takibi nedeni ile açılan itirazın iptali davasıdır.Davacı acentesi ; borçlu ... ile davacı arasında 28.12.2007 tarihinde Acentelik sözleşmesi imzalanmış ve sözleşme ilişkisi 28.12.2010 tarihinde Beyoğlu ....Noterliğinden gönderilen ... yevmiye nolu ihtarname ile feshedilmiştir.Takip borçlusu ... aleyhine yapılan takipte borca itiraz etmemiş,borç miktarı bu borçlu yönünden kesinleşmiştir.Davalı ipotek veren tarafından davacı ile aralarında düzenlenen ipotek akit tablosunun düzenlendiği tarih 20.05.2009 tarihli ve sözleşme fesih tarihinden öncedir.Takip öncesinde asıl borçlu ile ipotek veren davalıya 26.02.2015 tarihinde Beyoğlu ...Noterliğinin ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile 139.744,80- TL borç bildirimi yapılmış ve bu ihtarnameye asıl borçlu yada davalı ipotek veren tarafından itiraz edilmemiştir.İpotek akit tablosunda ipoteğin dava dışı diğer borçlunun doğmuş ve doğacak borçları için verildiğine ilişkin bir beyan bulunmamaktadır.Ancak, davalı takip dosyasına verdiği itiraz dilekçesinde ve cevap dilekçesinde ipotek konusu borcun diğer takip borçlusu ... tarafından ödendiğini savunmuştur.Davalının,ipoteğin ... borcu için konulduğunu zımnen kabul ettiği gözetilmeksizin , ipotek senedinde ... borçları için verildiğine dair ibare bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.Davaya konu ipoteğin üst sınır ipoteği olarak kurulduğu anlaşıldığından dava dışı borçlunun borç miktarının tesbit edilerek sonucuna göre karar verilmesi için davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin hüküm kaldırılmış,verilen hükme göre davalı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesine yer olmadığına ,dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/292 Esas - 2018/1077 Karar sayılı ve 13/11/2018 tarihli hükmünün, HMK.'nun 353(1)a-6 maddesi gereği KALDIRILMASINA; "Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, Karar kaldırıldığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesine yer olmadığına,"İstinaf yoluna başvuran davacı ve davalı tarafından yatırılan 35,90'şer -TL istinaf harcının istek halinde kendilrine ayrı ayrı iadesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 353(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 05/04/2021