MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5846 sayılı Yasa"ya aykırılık
HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
TCK"nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 1. fıkranın (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakları ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmesine, altsoyu dışında kalanlarla ilgili hak ve yetkiler ile 1. fıkrada yazılı diğer hak yoksunluklarından cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi,
Yasaya aykırı,sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa"nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nun 322.maddesi uyarınca, TCK"nın 53.maddesinin uygulanmasına ilişkin fıkraların hükümden çıkartılarak, yerine "Sanığın 5237 sayılı TCK"nın 53/1-a, b, d, e bentlerinde belirtilen haklarından aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca hapis cezasının infazının tamamlanıncaya, 53/1-c maddesinde yazılı haklardan ise anılan maddenin 3.fıkrası uyarınca kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilmesine, diğer kişilere yönelik bu hakları bakımından aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" ifadesinin eklenmesi ve hükmün diğer bölümlerinin aynen bırakılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 11.12.2014 günü oyçokluğuyla karar verildi.
Muhalif
KARŞI OY
Olay tarihinde Sulh Ceza Mahkemesinden alınan arama kararma istinaden sanığın evinde yapılan aramada, 233 adet bandrolsüz eser, 3124 adet CD kapak kartoneti, çoğaltmada kullanılan cihazlar ile güç kaynağının ele geçtiği, sanığın aşamalarda üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği ve CD"leri satmadığını beyan ettiği, Mahkeme tarafından sanık hakkında 5846 sayılı Yasaya muhalefet suçundan hüküm kurulduğu görülmüştür.
İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kaııunu"nun 135.maddesindeki ...;
"Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır."
Şeklinde olup, yine aynı maddenin 6.fıkrası da,
"Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,
a)Türk Ceza Kanununda yer alan;
1.Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79,80),
2.Kasten öldürme (Madde 81,82,83),
3.İşkence (Madde 94,95),
4.Cinsel saldırı(birinci fıkra hariç,Madde 102),
5.Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),
6.Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 1 88),
7.Parada sahtecilik (Madde 197),
8.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki,yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220)
9,Fuhuş (Madde 227,fıkra 3),
10.İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),
11 .Rüşvet (Madde 252),
12.Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),
13.Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),
14.Devlet Sırlarını Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b)Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c)Bankalar kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d)Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
-3-
e)Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz ." biçimindedir.
Tesadüfen elde edilen delileri düzenleyen CMK"nun 138/2. maddesi ise, “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135. maddenin altınca fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.” hükmünü öngörmüştür.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 2013/10-283 Esas 2013/599 Karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da, "İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK"nun 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135.maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir." şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.
Bu doğrultuda, iletişimin tespiti sırasında soruşturma ve kovuşturma ile ilgisi olmayan delil elde edilmesi halinde, ilgili hakkında soruşturma yapılabilmesi için atılı fiilin CMK"nun 135. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir.
Somut olayda, ... Cumhuriyet Başsavcılığının korsan ve bandrolsüz eser temin ederek satmak, dağıtmak amacıyla örgüt kurmak, yönetmek ve üye olmak suçlarından yürüttüğü soruşturma sırasında, tape kayıtlarına istinaden hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan sanık bakımından arama kararı verildiği, elde edilen deliller doğrultusunda sanık hakkında CMK"nın 135/6.maddesinde sayılmayan 5846 sayılı Yasa gereği soruşturma ve kovuşturma yapıldığının anlaşılması karşısında, CMK"nın 138/2 maddesine aykırı olarak elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı, suçlamayı kabullenmeyen sanığın beraatine karar verilmesi, yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının açıklanan nedenlerle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.