MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü

- K A R A R -

Davacı vekili,davacı şirketin davalı şirketten olan alacaklarına karşılık davalı ...’nın taşınmazı üzerine ipotek tesis ettirildiğini, alacaklarının ödenmesine ilişkin ihtarname keşide edilmesine rağmen borcun ödenmediğini, bu nedenle haklarında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, davalıların açılan bu takibe haksız olarak itiraz ettiklerini belirterek itirazın iptalini ve %40 icra inkar tazminatının davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili, davanın bir yıllık hak düşürücü sürede açılmadığını, davalının diğer davalı şirket lehine ipotek veren 3. şahıs olduğunu, söz konusu ipoteğin kayıtsız şartsız borç ikrarı içermediğini, davalı şirketin emtia alış-verişine teminat olarak verildiğini, bu nedenle alacaklı tarafın öncelikle alacağın varlığını ve miktarını ispat mecburiyeti olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı şirket, davanın bir yıllık hak düşürücü süre dolduktan sonra açıldığını,icra takibinin ... Hırdavat adına başlatıldığını, bunun tüzel kişiliğinin bulunmadığını, ancak davanın ... Hırdavat Ltd.Şti aleyhine açıldığını,icra takibi başlatılan ile dava açılan kişilerin farklı olduğunu, husumetten davanın reddi gerektiğini,alacaklı tarafın öncelikle alacağın varlığını ve miktarını ispat mecburiyeti olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama neticesinde,tacirler arasındaki uyuşmazlıklarda, defterlerin usulüne uygun tutulmamış olması nedeniyle ticari defterlerin davacı lehine delil teşkil etmesinin söz konusu olamayacağı, ancak usulüne uygun tutulmayan defterlerin davacı aleyhine delil teşkil edebileceği, her ne kadar kapanış tasdiki olmayan davacı defterlerine dayanılarak hazırlanan bilirkişi raporunda davacı şirketin davalı şirketten alacağının varlığı tespit edilmiş ise de, iş bu tespitin Türk Ticaret Kanunu"nun 69. Maddesi çerçevesinde davacı lehine değerlendirilemeyeceği ve hükme esas alınamayacağı, davacının alacağın varlığına ilişkin başkaca bir delil de ibraz etmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle davacı vekilinin temyiz aşamasında sunmuş olduğu fatura örneklerinde teslim alan imzasının bulunmaması nedeniyle sonuca etkili olmayacağının anlaşılmış olmasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 03/04/2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava, üst limit ipoteğinin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan ilamsız takibe itirazın iptali davasıdır.
Takip dayanağı ipotek senedinde ipoteğin tüzel kişiliği olmayan ... Hırdavat lehine verildiği yazılıdır.
Takip ipotekli taşınmaz maliki ... ve bu tüzel kişiliği olmayan ... Hırdavat’a karşı yapılmıştır.
Borçlu ... Hırdavat’a tebligat yapılmamış ve ... diğer borçlu ... ile birlikte borca itiraz etmişler ve özellikle ... Hırdavat yönünden husumet itirazında bulunmuşlardır.
Ödeme emrine karşı yapılan itiraz alacaklıya 23/09/2012 tarihinde tebliğ edilmiş ancak işbu itirazın iptali davası bir yıllık hak düşünürücü sürenin dolmasından sonra 23/10/2013 tarihinde açılmıştır.
Hal böyle olunca, mahkemece, davanın bir çok usuli nedenle reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek esastan reddedilmesi doğru olmamıştır.
Bu durumda yerel mahkeme kararının bozulması veya gerekçesi değiştirilerek onanması gerektiği görüşünde olduğumdan, saygıdeğer çoğunluğun onama kararına muhalifim.