MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, dava dilekçesi ile; şirket yetkilisi ile babası... adına davalı arasında 18.05.2015 tarihli harici taşınmaz satış sözleşmesi imzalandığını, tarafların davalının babası..."e ait taşınmazın şirkete satılması hususunda anlaşmaya vardıklarını ve şirketin aralarında yaptıkları sözleşmenin 3. maddesi gereği babası adına sözleşmeyi imzalayan davalının İş Bankası hesabına kapora olarak 100.000 TL ödenme yapıldığını, sözleşmenin 5. maddesinde de tapu devir işleminin en geç 22/05/2015 tarihine kadar gerçekleştirileceğinin kararlaştırıldığını, satıcı konumundaki davalının adına hareket ettiği babası ve aynı zamanda da tapu maliki olan..."in şirketin bilgisi olmaksızın ... ve tapuda birtakım işlemler yaptığını, işlemler sonrası taşınmazın 20m²’sinin ... adına kamulaştırıldığı gibi arazinin bir ucundan diğer ucuna kadar da irtifak hakkı tesis edildiğini, pilon yerinin de 49 parsel numarasını aldığını, bunun üzerine şirket yetkilisinin haberi olmaksızın yapılan işlemler sonrası yapılacak resmi satış işlemi öncesi garanti olması bakımından sözleşmeye konu taşınmazla ilgili olarak tekrar inceleme yapma gereği duyduğunu ve taşınmaza ilişkin aplikasyon krokisini temin etmesi neticesinde yaptırdığı teknik inceleme sonrasında söz konusu elektrik direği ve buna ilişkin pilon yerinin fiilen taşınmazın uç kısmında yol kenarında görünse de kadastro paftasında resmi olarak arazinin orta kısmında olduğunu tespit ettiğini, sözleşme sonrası muttali olunan şirket aleyhine ortaya çıkan pürüzlerden sonra arazinin çok değer kaybına uğradığı ve bu durumda bu yerin alınmasının şirkete hiçbir fayda getirmeyeceğini, bu haliyle bu yerin alınmasının imkansız olduğu beyan ederek satıcıdan iş bu pürüzlerin giderilmesi istenmiş ise de bu pürüzler satıcı tarafından giderilemediğini, bu nedenle de taşınmazda meydana gelen değer kaybının ve de yapılan sözleşmenin de geçersiz olması nedenleriyle davalıya ... 2. Noterliği"nin 10.06.2015 tarihi ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin çekilerek, şirketçe hesabına yatırılan 100.000 TL"nin tebliğ tarihinden bir hafta içerisinde ödenmesinin talep edildiği, ihtarnamenin davalıya usulüne uygun olarak 12.06.2015 tarihinde tebliğ edildiğini, davalının bu güne kadar
kaporayı iade etmediğini, açıklanan nedenlerle davalı tarafın ... 1. İcra Müdürlüğü"nün 2015/2254 esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, takibe ve itiraza konu alacağın likit olduğundan % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak şirkete ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, cevap dilekçesi ile; açılan davanın dayanağının bulunmadığını, davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini, davaya konu taşınmazın dava dışı... adına kayıtlı olduğunu, sözleşmeyi vekil sıfatıyla imzaladığını, davacının da dava dışı..."i temsilen vekil olarak sözleşmeye dâhil olduğunu beyan ettiğini, bu nedenler itirazın iptali isteminin reddine karar verilmesini, davacının sözleşme konusu taşınmazın tüm hukuki ve fiili durumu hakkında bilgi sahibi olduğunu, gerekli tüm tetkikleri yaptığını kabul ve taahhüt ettiğini, taşınmaza ait tapu kayıtlarından da davacı ile dava dışı... arasında imzalanan sözleşmeden önce taşınmazda ... adına tesis edilmiş bir irtifak hakkının bulunduğunun görüldüğünü, davacının söz konusu sözleşmeyi imza ederken bu durumu bildiğini, sözleşme imzalanmadan önce de taşınmaz üzerinde ... lehine tesis edilmiş bir irtifak bulunduğunun görüldüğünü, taşınmazın hukuki ve fiili durumu hakkında bilgi sahibi olan davacının taşınmaz bedelini ödemekten imtina ettiğini ve taşınmaz devrinin bu nedenle gerçekleşmediğini, davacı tarafından dava dışı..."e ödenmek üzere gönderilen 100.000 TL"nin davacıya ödenmesinin mümkün olmadığını, cezai şart olduğunu açıklanan nedenlerle açılan davanın öncelikle husumet nedeniyle reddine, aksi halde açılan davanın esastan reddine ve haksız ve kötü niyetli davacının % 20 tazminata hükmedilmesine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davacının dayandığı sözleşme, tapulu taşınmazın haricen satışına ilişkin olup, MK.nun 706. Maddesi, Türk Borçlar Kanununun 237.maddesi ve Tapu Kanunun 26. maddesi gereğince resmi şekilde yapılmadığından geçersiz olduğunu, geçersiz sözleşmeye istinaden, taraflar ancak aldıklarını sebepsiz iktisap hükümlerine göre iade ile mükellef olduğunu ve geçersiz sözleşmelerde kararlaştırılan fer’i haklar da geçersiz olduğundan aynı kurala tabi olacağından kapora bedelinin iade edilmesi gerektiği, davalı, vekil olarak sözleşmeyi imzalamış ise de, kapora bedelinin davalı hesabına yatırıldığı, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2013/291 E., 2023/2298 K. Ve 14.02.2013 tarihli ilamında ifade edildiği üzere; taşınmaz alım-satım sözleşmesinin makbuz hükmünde olduğu ve üzerinde imzası bulunanları bağlayacağının kabulü gerektiği, bu nedenle davalının husumet ehliyetinin bulunduğu anlaşıldığından itirazın iptaline, takibin devamına, alacak yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle de icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2)İcra ve İflas Kanunu’nun 67/2. maddesinde düzenlenen icra inkâr tazminatının amacı alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik haksız itirazları önlemektir. İtirazın iptali davasında borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse istek halinde alacaklı yararına, eğer davalı borçlu haklı çıkar ve dava reddedilirse takibinde haksız ve kötü niyetli olması koşulu ile yine istek halinde borçlu yararına tazminata hükmedilir. Yasa ile güdülen amaç borçlu olduğu miktarı bilebilecek durumda olan borçlunun ödeme emri üzerine icra borcunu inkâr etmesini önlemek, gerçekte alacaklı olmayan alacaklının da borçluya zarar vermesini engellemektir.
İcra inkar tazminatını düzenleyen İİK.nun 67/2 maddesindeki %40 ibaresi, 02.07.2012 tarihinde ve 6352 sayılı Kanun"un 11.maddesi ile %20"si şeklinde değiştirilmiş olup; İİK.nun 67.maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Kanunun 11.maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6352 sayılı Kanunun 38.maddesi ile İİK."na eklenen geçici 10.maddeye göre, bu kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce, başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.
Bu durumda, 6352 sayılı Kanun"un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan ve açılacak olan itirazın iptali davalarında; icra inkar tazminatı asgari % 40 olarak uygulanacaktır. 6352 sayılı Kanun"un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra, yapılan icra takipleri üzerine açılacak itirazın iptali davalarında, icra inkâr tazminatı % 20 olarak uygulanacaktır.
Somut olayda, dava konusu alacak, harici taşınmaz satışı nedeniyle ödenen kaparo bedelinin iade edilmemesi nedenine dayalı olarak tahsili için başlatılan icra takibine itiraz üzerine duran icra takibinin devamını sağlamaya yönelik itirazın iptali istemine ilişkin olup, miktarı (likit) belirlenebilir mahiyettedir. Alacak miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirmediğinden davalı aleyhine, takip tarihinin 11.08.2015 olduğu da gözetilerek, alacağın % 20’ı üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken mahkemece icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
Ancak, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği ve ‘hakimin takdir yetkisi kapsamında’ kalmadığından hükmün, HUMK 438/7, C2 hükmü ve 6100 sayılı HMK 370/2 ek 3/1 maddesi gereğince düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle davalının tüm; davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bendde açıklanan yöne ilişkin davacının temyiz itirazlarının kabulü ile, temyiz olunan kararın icra inkâr tazminatına ilişkin hüküm fıkrasında yer alan ‘İcra İnkar tazminatı talebinin reddine,’ cümlesinin hükümden tamamen çıkartılmasına, bunun yerine ‘Takip konusu alacak miktarı üzerinden hesaplanan % 20 icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,’ ifadesinin yazılması suretiyle hükmün düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.