MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 8. HUKUK DAİRESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Kadastro sonucunda, ... İli ... İlçesi ... Mahallesi çalışma alanında bulunan ... ada ... parsel sayılı 6.896,58 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, irsen intikal, taksim ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle ... adına tespit ve tescil edilmiş, dava tarihinden önce taşınmaz bilahare ... çocukları ... ve müşterekleri adına intikalen tescil edilmiştir.
Davacı ..., ... ada ... parsel sayılı taşınmazın, murisi olan annesinden kendisine kaldığını ve kendi kullanımında olduğunu, komşu ... ada ... parsel sayılı taşınmazın ise teyzesinin çocukları olan davalılara ait olduğunu ancak kadastro tespiti sırasında sehven ... parselin kendi adına, ... parselin ise teyzesi olan ... adına tespit ve tescil edildiğini ileri sürerek, dava konusu ... ada ... parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına tescili istemiyle dava açmıştır.
Davalılar ... ve müşterekleri, dava konusu ... ada ... parsel sayılı taşınmaz ile dava dışı ... ada ... parsel sayılı taşınmazın, davacı ile müşterek kök murislerine ait iken yapılan taksimle ... ada ... parselin davacı tarafa, ... parselin ise kendilerine düştüğünü, taşınmazın bulunduğu yerden uzakta yaşamaları sebebiyle dava konusu taşınmazı davacının kullandığını ancak bu kullanımın kendi adına olmadığını, kadastro tespitinin taksime uygun şekilde yapıldığını ve herhangi bir karışıklığın söz konusu olmadığını beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, dava konusu ... ada ... parsel sayılı taşınmaz ile dava dışı ... ada ... parsel sayılı taşınmazın, tarafların kök murisinden geldiği, kök murisin ölümünden sonra terekesinin taksim edildiği, bu taksim uyarınca dava konusu taşınmazın davacı tarafa, dava dışı ... parselin ise davalı tarafa düştüğü, tespit sırasında taşınmazların sehven karıştırılarak tespit edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu ... ada ... parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.
Kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesinin 8. Hukuk Dairesince, davalıların istinaf isteminin aynı gerekçe ile HMK’nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
Hükmün, davalılar vekili tarafından temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması istenilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 15.11.2021 Pazartesi günü için yapılan tebligatlar üzerine temyiz eden davalılar vekili Avukat ... geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davacı ... vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı. Süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Dosya incelenerek gereği görüşüldü:
Dosya içeriğine, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı 5.778,34 TL bakiye onama harcının temyiz eden davalılardan alınmasına, 15/11/2021 tarihinde kesin olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
itibaren 10 yıl içinde açılan davaların ise genel mahkemelerde ( 6100 sayılı HMK dan sonra Asliye Hukuk Mahkemelerinde) açılacağını öngörmüştür. Aynı Yasa yargılama usulü ile ilgili düzenlemelerde de bulunmuş, hem genel hükümler hem de usul hükümleri açısından Kadastro Kanununda düzenleme bulunmayan hallerde genel hükümlere yollama yapılmıştır. Kadastro Kanununda düzenlenen usul hükümlerinin yalnız kadastro mahkemelerinde uygulanacağı, Kanunun beşinci bölüm başlığı “ Uyuşmazlıkların Kadastro Mahkemelerinde Çözümlenmesi” olarak yazılmak suretiyle belirtilmiştir.
İşin esasının çözümlenmesine ilişkin hükümlere gelince, dava ister kadastro mahkemelerinde isterse genel mahkemelerde açılsın, dava kadastro tutanağının düzenlenmesinden önceki sebebe dayanıyorsa öncelikle Kadastro Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanacağı, hüküm bulunmaması halinde ise Türk Medeni Kanununun ve diğer kanunların ilgili hükümlerinin uygulanacağı Kanunun 23. maddesi hükmüdür.
Somut olaya gelince, davaya konu 2 nolu taşınmaz ile, davacıya ait komşu 1 nolu taşınmazın evveliyatının aynı taşınmaz olup, tarafların müşterek murislerinden intikal ettiği, taksim suretiyle tespit ve tescilin yapıldığı hususunda davanın bütün aşamalarında ihtilaf bulunmamaktadır. Çözümlenmesi gereken husus, kadastro tespiti sırasında sehven taksime aykırı olarak davacı adına 1 nolu, davalı adına da 2 nolu parselin tespit edildiği anlaşıldığına göre davalı adına olan 2 nolu parselin tapu kaydı iptal edilerek davacı adına tescil hükmü kurulurken, davacı adına sehven tescil edilen 1 nolu parselin de tapu kaydı iptal edilerek davalı adına tescil edilebilecek midir?
Kadastro öncesi sebebe dayalı davalarda, dava hangi mahkemede açılırsa açılsın tespit tarihindeki hak sahibinin belirlenmesi ve buna göre tapu kaydının oluşturulması esastır ve Kadastro Kanunu ile bu amaçlanmıştır. O halde mahkemece yapılacak iş tespit tarihinde gerçekte hangi taşınmaz, taraflardan kime ait ise bu yönde iptal tescil hükmü kurmaktan ibaret olmalıdır.
Kadastro Kanununun “ Taksim ve Kısmi İptal Hali”ni düzenleyen 15. maddesi açıkça “ taşınmaz malların…taksim edildikleri, belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanları ile sabit olduğu takdirde bu mallar taksim gereğince zilyetleri adına tespit olunur.” Şeklindedir. Bu hükümden de anlaşılmaktadır ki, taksime uygun olarak 2 nolu parsel davacıya, 1 nolu parsel de davalıya verilmelidir. Esasen tespit sırasında hata yapılmasaydı, ya da davacı davasını askı ilan süresinde açsaydı aynı sonuç doğacak ve taraflar arasında bir ihtilaf da çıkmayacaktı. İşin esası ve hakkın teslimi noktasında bu tür davaların özelliği gereği hangi mahkemede uyuşmazlığın çözüldüğünün önemi bulunmamaktadır.
Diğer yandan, somut uyuşmazlıkta olduğu gibi, taraflardan biri tespite itiraz etmezken, diğerinin hak düşürücü sürenin geçmesine çok kısa bir süre kala dava açarak (diğerinin dava açması da zımnen engellenerek) hem davalı adına tespit gören taşınmaza malik olması, hem de sehven kendi adına tespit gören taşınmaza malik olmasını adalet sistemi kabul etmeyecek, hem tarafların hem de toplumun adalet duygusunu incinecektir.
“Hakim; insana, tabiata, gerçeğe, olağana sırt çevirmeden ve katı kalıplar içinde sıkışıp kalmadan uyuşmazlığa insan kokusu taşıyan bir çözüm getirmek zorunluluğundadır.” (Dairemizin 31.12.1976 tarih, 1976/9370E, 1976/13138K sayılı ilamı)
Yukarıda da belirtildiği üzere, somut davanın kadastro mahkemesinde görülmesi halinde yine 15. Madde uygulanarak taşınmazlar gerçek hak sahipleri adına tespit ve tescil edilecekken, hak düşürücü sürenin son günlerinde asliye hukuk mahkemesinde dava açılarak taşınmazın tamamına davacıların sahip olmasını kabul etmek mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.