Yanlar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraf vekillerince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, ihlal edilen saklı pay nedeniyle tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece ispatlandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacıların miras bırakanı ve babası olan H.. Ö.."ın 24.10.1995 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak kızları olan davacılar, oğlu olan davalı E..ile dava dışı çocukları olan M..ile M..in kaldıkları, murisin 05.01.1965 tarihinde noterde yaptığı resmi vasiyetname ile dava konusu olan 6159 parsel (eski numarası 349 ) sayılı taşınmazı oğlu ve torunu olan davalılara vasiyet ettiği, vasiyetnamenin düzenlenmesinden 8 – 9 yıl sonra 06.08.1984 tarihinde taşınmazın 400/810 payını torunu olan davalı F.."ye satış yolu ile temlik ettiği, davanın 14.02.1996 tarihinde yasal süresi içinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (TMK m. 454) Miras bırakanın Medeni Kanunun453. maddesinde belirlenen mahfuz hisseye tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 507. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya mahfuz hisseyi ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 512. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 503. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 505. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (sabit tenkis oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.506) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen TMK"nın 506. maddesindeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince; Küçükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/531 Esas, 2002/753 Karar sayılı ilam ile bir kısım mirasçılar ve davacı M..tarafından davalı F.. aleyhine satış yolu ile temlik edilen taşınmaz payı yönünden açılan dava kabul edilmiş, 28.11.2002 tarihinde kesinleşmiş, bu karar ile ve temyize gelen davacı M.. temlike konu 400/810 pay üzerinden yasal miras payını elde etmiştir. Bu nedenle iptale konu payın dikkate alınarak tenkis hesabı yapılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ne var ki; tenkis hesabı konusunda uzayan yargılamanın da etkisiyle çok fazla sayıda rapor aldırılmış, alınan raporlar bazı yönlerden birbirini teyit etmesine karşın, bir kısım parasal değerleri arasında bazı çelişkiler bulunmuş, tenkis hesabı uyarınca bulunması gerekli olan sabit tenkis oranı açık ve net olarak ortaya konulmamış, mahrum kalınan miras payının taşınmaza tekabül ettiği hisse miktarı tespit edilerek sonuca gidilmiştir. Bu haliyle hükme esas alınan bilirkişi raporlarının Yargıtay denetimine imkan verecek düzeyde doğru verilere dayanılarak hazırlanmış olduğunu söyleme olanağı yoktur. Hükme esas alınan 10.09.2008 tarihli bilirkişi raporunda sabit tenkis oranının hangi değer olarak baz alındığıda anlaşılamamıştır.
Ayrıca, davalılardan E..murisin saklı paylı mirasçısı olup, torun F..ise saklı paylı mirasçı değildir.Temlik kısmen saklı pay sahibi mirasçıya kısmen de saklı payı olmayan kişi yararına yapılmış ise saklı pay sahibi mirasçının saklı payını aşan tutar ile saklı payı olmayan kişiye yapılan temlikin tamamının tenkisinin gerekeceği nazara alınmamıştır.
Bunlarla birlikte, teselsül kanundan veya sözleşmeden doğar. (Türk Borçlar Kanunu m.162) Tenkis davası bakımından kanunda teselsüle yer verilmemiştir. Bu yolda sözleşmede söz konusu olamaz. Öyleyse davalılar aleyhine müteselsilen ödetme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Kabule göre de; dava dilekçesinde faiz talebi yoktur, 23.03.2005 tarihli dilekçe ile tercih tarihinden itibaren faiz talep edilmiş, 12.03.2009 tarihli dilekçe ile faiz talebi yinelenmiş, Mahkemece dava tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmiştir.Oysa usule uygun ıslah yolu ile yapılan faiz talebi olmadığından bu talebin de reddi gerekirken faize karar verilmesi de doğru değildir.
Tarafların temyiz itirazları yerindedir kabulüyle; hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 27.5.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.