Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, açılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tereke adına tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, tereke mümessilinin 20.04.2006 tarihli duruşmaya gelerek davaya muvafakat ettiğini imzalı beyanıyla bildirdiği ancak sonraki 22.06.2006 tarihli duruşmaya katılmadığı ve bu tarihten itibaren 3 aylık süre içerisinde de davayı yenilemediği, davalı tarafın davayı takip ettiğine ilişkin beyanın da bulunmadığı gerekçesiyle davanın HMK"nun 150/5 maddesi uyarınca "Açılmamış Sayılmasına" karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davaya konu 268 parsel sayılı taşınmazın muris Y.adına kayıtlı iken, 27.09.2002 tarihli resmi akitte davalı oğlu S..ya satış suretiyle devredildiği; murisin 01.06.2003 tarihinde ölmesiyle, geride mirasçıları olarak eşi, iki oğlu, iki kızı ve kendinden önce ölen oğlu .olma iki torununun kaldığı; eldeki davanın, murisin kızı F. tarafından murisin oğlu S.aleyhine açıldığı ve tapunun iptaliyle tüm mirasçılar adına tescil isteğinde bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki; 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 448. maddesi hükmü uyarınca 1086 sayılı HUMK"nun yürürlüğü sırasında tamamlanmış olaylarda 6100 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanamayacağı açıktır. Dosya kapsamına göre 1086 sayılı Yasa döneminde bu konuda tamamlanmış bir olgudan bahsedilemez. Öyle ise somut olayda 6100 sayılı Yasanın gözetilmesi gerekeceği kuşkusuzdur.
Esasen, 1086 sayılı Yasanın 409. maddesindeki yasal düzenleme 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 150. maddesindeki düzenlemede de aynen korunmuştur. 6100 sayılı Yasanın 150/6. maddesi "işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilemeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz" hükmünü öngörmektedir. O halde, en az iki defa yenilenen davanın üçüncü kez takipsiz bırakılması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği tartışmasızdır.
Bilindiği üzere; Hukuk Muhakemeleri Kanununun 150. maddesi uyarınca, "" usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir"", işlemden kaldırılmış olan dosya, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurması üzerine yenilenebilir, dava dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenilenirse yeniden harç alınır. Bu harç yenileyen tarafından ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak 3 ay içinde yenilenmeyen davalar HMK"nın 150/5. maddesi uyarınca açılmamış sayılır ve mahkemece bu hususta kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.
Dosyanın işlemden kaldırılmasını gerektiren hallerden birinin varlığını (gerçekleştiğini) tespit eden mahkeme, dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Mahkeme bu konuda karar vermemiş olsa bile, yukarıda belirtilen dosyanın işlemden kaldırılmasını gerektiren hallerden birinin gerçekleştiği anda, dosya işlemden kaldırılmış sayılır. Mesela iki tarafın da gelmediği veya taraflardan birinin gelip de davayı takip etmeyeceğini bildirdiği oturum tarihi, dosyanın işlemden kaldırılmış olduğu tarihtir. Mahkemenin dosyanın işlemden kaldırılmasına daha sonra karar vermiş veya işlemden kaldırma kararını daha sonra yazmış olması, dosyanın işlemden kaldırılması tarihini değiştirmez.
Öte yandan dosyanın işlemden kaldırma kararı bir nihai karar olmadığından temyiz kabiliyeti de bulunmadığı halde, davanın açılmamış sayılması kararı nihai bir karar olduğundan temyizi kabildir.
Somut olaya gelince; davacının tereke adına tescil talepli açtığı davada Sulh Hukuk Mahkemesinin 16.02.2006 tarihli ve 609-96 sayılı kararı ile C..T..in tereke temsilcisi olarak atandığı, tereke temsilcisinin 20.04.2006 tarihli celseye katıldığı, imzalı beyanında davaya bir diyeceğinin olmadığını belirttiği, aradaki celselerde bulunmadığı, davacı vekilinin davayı takip ettiği, 05.04.2010 tarihli celsede hakimin tereke temsilcisinin davaya muvafakat verip vermediğini sorulması için meşruhatlı davetiye ile celbine karar verdiği, 22.11.2010 tarihli celsede tereke temsilcisinin imzalı beyanında açılan davaya bir diyeceğinin olmadığını ve davaya muvafakat ettiğini belirttiği, diğer celselere katılmadığı, yargılama sonunda pay oranında iptal ve tescile karar verildiği, tarafların temyizi üzerine Dairece tereke adına tescil isteğine ilişkin davada terekeye mümessil tayininden sonra tereke ortağının veya ortaklarının davayı takip yetkilerinin ortadan kalkacağı, somut olayda terekeye temsilci tayinine rağmen davanın davacı vekili tarafından yürütüldüğü ve 1086 sayılı HMUK"nun 409. (6100 sayılı HMK"nun 150.) madde hükmüne göre değerlendirme yapılması gerektiğine değinilerek bozulduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar, terekeye iade istemli açılan davada davayı takip yetkisi tereke temsilcisine ait olsa da ve tereke temsilcisi duruşmaları takip etmese de davalı vekili tereke temsilcisinin gelmediği celselere gelmiş, davayı takip etmeyeceğini bildirmemiş, davayı takip ettiği yönündeki iradesini ortaya koymuş olması gözönüne alındığında HMK"nın 150. maddesinde düzenlenen açılmamış sayılma koşullarının varlığından sözedilemeyeceği kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca, yargılamaya devam edilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
Davacı vekilinin ve tereke temsilcisinin temyiz itirazları belirtilen sebeplerle yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 27.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
