... adına Av. ... ile .... adına Av. ... arasındaki dava hakkında ........... İş Mahkemesinden verilen 29.04.2015 gün ve 81/151 sayılı hükmün, Dairemizin 11.02.2016 gün .......... sayılı ilamı ile BOZULMASINA karar verilmiştir. Bozma sonrası, Mahkemenin verdiği 08.06.2016 gün ve .... sayılı karar ile önceki kararında 6100 sayılı HMK’nın 373/(5). maddesi uyarınca direndiği anlaşılmış olmakla ve Direnme üzerine yapılacak işlemlerin neler olduğu 6100 sayılı HMK’nın 373’ncü maddesinin (5). fıkrasında; “İlk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi kararında direnirse, bu kararın temyiz edilmesi durumunda inceleme, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır. (6) fıkrasında da; “(6) Hukuk Genel Kurulunun verdiği karara uymak zorunludur.” şeklinde ifade edilmiş olmakla birlikte 5 Temmuz 2012 gün ve 28344 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava Ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 40. maddesi ile 5521 sayılı Kanuna eklenen Geçici 2’nci Maddedeki;“ Bölge adliye mahkemelerinin, 5235 sayılı Kanunun geçici 2"nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, Yargıtay"ın bozma kararlarına karşı verilen direnme kararının temyizi halinde dava dosyası, önce kararı veren daireye gönderilir. Direnme kararları daireler tarafından öncelikle incelenir. Kararı veren daire, direnmeyi yerinde görürse kararı düzeltir; yerinde görmezse talebi on gün içinde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna iletir.” şeklindeki düzenleme karşısında, direnme kararının süresi içinde temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından talep edilmesi üzerine Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Dava, davacının kocasının sigortalılığı üzerinden ölüm aylığı tahsisi istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne karar verildiği, hükmün Dairemizce, “Davacının eşi olan murisi Ali Güler’in 02.02.2014 tarihinde vefat ettiği, sigortalının ilk işe giriş tarihinin 11.04.1955 tarihi olup, 1955 yılında 110 gün 506 sayılı Yasa"ya tabi prim ödeme gününün ve sigortalı çalışmasının bulunduğu, davacının Kuruma başvurarak vefat eden eşinin 792 günlük askerlik süresini borçlanmak istediği ve Kurumca çıkartılan borcu 11.03.2014 tarihinde ödediği, mahkemece borçlanma süresi de dikkate alınarak 900 prim gün sayısına göre davacıya ödeme tarihi olan 11.03.2014 tarihi itibariyle 5510 sayılı Kanunun 32. maddesine göre ölüm aylığı bağlanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa"nın 32/2. maddesinde yer alan “Ölüm aylığı; a) En az 1800 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş veya 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için, her türlü borçlanma süreleri hariç en az 5 yıldan beri sigortalı bulunup, toplam 900 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş, b) 47 nci maddede yazılı sebeplerle kazaya uğramış, malûllük, vazife malûllüğü veya yaşlılık aylığı almakta iken veya malûllük, vazife malûllüğü veya yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanmış olup henüz işlemi tamamlanmamış, c) Bağlanmış bulunan malûllük, vazife malûllüğü veya yaşlılık aylığı, sigortalı olarak çalışmaya başlamaları sebebiyle kesilmiş, durumda iken ölen sigortalının hak sahiplerine, yazılı istekte bulunmaları halinde bağlanır. Ancak, 4"üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanların hak sahiplerine aylık bağlanabilmesi için ölen sigortalının genel sağlık sigortası primi dâhil kendi sigortalılığından dolayı prim ve prime ilişkin her türlü borcunun olmaması veya ödenmesi şarttır.” hükümleridir.
Ayrıntıları Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29/09/2010 tarih ve .......... sayılı ilamında da belirtildiği üzere, 506 sayılı Kanunun 108. maddesine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı,sigortalının,yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir. Tahsis işlerinde nazara alınan sigortalılık süreleri, bu sürenin başlangıç tarihi ile, sigortalının tahsis yapılması için yazılı istekte bulunduğu tarih, tahsis için istekte bulunmuş olmayan sigortalılar için de ölüm tarihi arasında geçen süredir.
Yukarıda belirtildiği üzere, yaşlılık aylığı tahsisi için istenilen koşulların, sigortalılık başlangıç tarihi (gerek mülga gerekse halen yürürlükte bulunan sosyal güvenlik mevzuatına tabi olarak ilk defa çalışılmaya başlanılan tarih) ile aylık talep tarihi arasında (aylık talebinde bulunmuş olmayan sigortalılar için ise ölüm tarihi arasındaki sürede) gerçekleşmiş olması aranmaktadır.
Bu arada “Hizmet borçlanması”, sigorta kapsamında sayılan fakat bildirilmemiş ve primi ödenmemiş sürelerin, ilgili tarafından başvurularak primlerinin ödenmesi işlemidir (Şakar, Müjdat: Sosyal Sigortalarda Hizmet Borçlanması ve Hizmetlerin Birleştirilmesi, Yaklaşım Dergisi, Temmuz/2005, Sayı:151) Önemle belirtilmelidir ki, sigortalının, mevcut olmayan bir süreyi borçlanabilmesi de, mümkün değildir.
Eldeki davada, davacının ölüm aylığı talep ettiği eşi sigortalının 02.02.2014 tarihinde vefat ettiği ve davacının 11.03.2014 tarihinde borçlanma tutarını ödediği, buna göre, 5 yıllık sigortalılık süresi var ise de, davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Yasanın 32’nci maddesi gereğince olması gereken 900 gün içinde her türlü borçlanma süresinin hariç tutulması gerektiği, bu kapsamda davacının 11.03.2014 tarihinde yaptığı borçlanmanın da 5510 sayılı Kanun’un 32/2-a maddesi hükmünde öngörülen 900 günün hesabında dikkate alınmasına ve bu şekilde ölüm aylığı alabilmesine yasal imkân bulunmadığı açıktır.
Yukarıdaki maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak mahkemece, sigortalının ölüm aylığına yeterli 1800 primi ödenmiş gününün olup olmadığının da araştırılmak suretiyle, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup, bozma nedenidir.” gerekçesi ile bozulduğu, Mahkemece, “…5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu"nun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren "ölüm sigortasından sağlanan haklar ve yararlanma şartları" başlıklı 32. maddesinde ölüm aylığının, en az 1800 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş veya 4. maddesinin 1. fıkrasının (a ) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için, her türlü borçlanma süreleri hariç en az 5 yıldan beri sigortalı bulunup, toplam 900 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş durumda iken ölen sigortalının hak sahiplerine, yazılı istekte bulunmaları halinde bağlanacağının hüküm altına alınmıştır.
Dava konusu uyuşmazlıkta davacının eşi 02.02.2014 tarihinde vefat etmiş olup 1955 yılından 110 günlük prim ödeme kaydı mevcuttur. Ayrıca 10.03.2014 tarihinde vermiş olduğu dilekçe ile 792 gün askerlik borçlanması yapılmak suretiyle prim gün sayısı 902 gün olmuştur. Bu durumda somut uyuşmazlıkta çözümlenmesi gereken husus, her türlü borçlanma sürelerinin (askerlik borçlanma süresinin ) 5 yıllık sigortalılık süresine yada 900 günlük malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalan primine katılıp katılamayacağı hususudur.
Yargıtay 10. Hukuk dairesi dava konusu somut olayla birebir örtüşen (T.C. YARGITAY ..... HUKUK DAİRESİ ............, T. 13.2.2012) kararında; “ ...Toplam 900 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş durumda iken ölen sigortalının hak sahiplerine, yazılı istekte bulunmaları halinde bağlanacağının hüküm altına alınmış olmasına, hak sahiplerine yönelik ölüm aylığı tahsisinde sosyal güvenlik hukuku ilkelerine göre sigortalının yaşamını yitirdiği tarih itibarıyla yürürlükte olan yasal düzenlemenin uygulanmasının zorunlu bulunmasına, inceleme konusu davada; yaşamını yitiren sigortalının ölüm tarihi gözetildiğinde 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasının gerekmesine, toplam 364 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi olduğundan Ölüm aylığı bağlanmasının mümkün olmadığının kabulü gerekir...” şeklinde sonuca varılmıştır. Konusu aynı olan bir dava da ise Yargıtay .... Hukuk Dairesi (T.C. YARGITAY ..... HUKUK DAİRESİ E. ..........., T. 23.6.2011) “ ...Yaşamını yitiren sigortalının hak sahipleri için 5510 Sayılı Kanunun 32. maddesi hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Buna göre, fasılalarla 663 gün zorunlu sigortalılığı bulunan sigortalı bakımından askerlik borçlanmasına karşılık gelen 240 gün ile birlikte toplam 903 günlük malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödenmiştir. Her türlü borçlanma sürelerinin (askerlik borçlanma süresinin )sadece 5 yıllık sigortalılık süresine katılamayacağı, bunun dışındaki 900 günlük malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primine katılabileceği belirgindir. Hal böyle olunca, ölüm aylığına hak kazandıkları gözetilmelidir...” şeklinde sonuca varılmıştır.
Yargıtay’ın farklı daireleri tarafından verilen kararlar aynı yönde olmamakla birlikte, Yargıtay .... Hukuk Dairesi, 5510 sayılı Kanunun 32. maddesinde yer alan, “her türlü borçlanma süreleri hariç en az 5 yıldan beri sigortalı bulunup, toplam 900 günlük malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş durumda iken ölen sigortalının” ibaresinden, “her türlü borçlanma sürelerinin (askerlik borçlanması süresinin) sadece 5 yıllık sigortalılık süresine katılamayacağı, bunun dışındaki 900 günlük malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalan primine katılabileceğini değerlendirmiştir.
Yargıtay ..... Hukuk dairesi ise “hak sahiplerine yönelik ölüm aylığı tahsisinde sosyal güvenlik hukuku ilkelerine göre sigortalının yaşamını yitirdiği tarih itibanyla yürürlükte olan yasal düzenlemenin uygulanmasının zorunlu bulunmasına, inceleme konusu davada; yaşamını yitiren sigortalının ölüm tarihi gözetildiğinde 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasının gerektiği...” yönündeki değerlendirmede bulunmuştur.
Yargıtay .... Hukuk Dairesi’nin vermiş olduğu kararda esas itibariyle davacının ölüm tarihi itibariyle yürürlükte olan 5510 sayılı Yasa’nın uygulanması gerektiğinden hareketle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Yapılan değerlendirmelerde borçlanılan hizmetin hangi yıllara mal edildiği hususu irdelenmemiştir. Dava konusu olayda askerlik borçlanması yapılan 792 gün 1949-1952 yılları olup askerlik borçlanmasının mal edileceği tarihler 1949-1952 yılları olacaktır. Yani hizmet verilen dönemde yürürlük kanunu 5510 sayılı Kanun değildir. 506 sayılı SSK’dır. 506 Sayılı Kanımda ise bir sınırlama bulunmamaktadır
Yargıtay ..... Hukuk Dairesi’nin dava konusu olayda 5510 sayılı Yasa uygulanmış olsa bile her türlü borçlanma sürelerinin (askerlik borçlanması süresinin) sadece 5 yıllık sigortalılık süresine katılamayacağı, bunun dışındaki 900 günlük malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalan primine katılabileceği yönündedir.
Yapılan bu tespit ve değerlendirmeler neticesinde; davacının ölen eşinin 1955 yılında 110 günlük sigorta prim ödeme kaydının bulunması sebebiyle ölüm tarihi itibariyle 5 yıllık sigortalılık süresini doldurduğu, askerlik borçlanmasının mal edileceği dönemin 1949-1952 yıllarına ait olduğu, ayrıca kanunun lafzından askerlik borçlanmasının (5 yılık sigortalılık sigortasına değil) bunun dışındaki 900 günlük malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalan primine katılabileceğinin kabulü gerektiği, bu itibarla; 5 yıllık sigortalılık süresi ile 900 günlük malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödeme şartları yerine getirildiğinden davacıya aylık bağlanmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Davacının murisinin tahsis dosyasında sigorta başlangıç tarihinin 1955 yılında 110 günlük prim ödeme kaydının bulunması sebebiyle ölüm tarihi itibari ile 5 yıllık sigortalılık süresini doldurduğu askerlik borçlanmasının mal edebileceği dönemin 1949 - 1952 yıllarına ait olduğu askerlik borçlanmasının 5 yıllık sigortalılık değil, bunun dışında ki 900 günlük malullük yaşlılık ve ölüm sigortalılığı primine katılabileceğinin kabulünün gerektiği anlaşıldığından davacının murisinin sigorta başlangıç tarihi dikkate alındığında 5 yıllık sigortalılık süresini doldurduğu askerlik borçlanması ile birlikte 900 günden fazla prim ödemesinin bulunduğu bu nedenle ölüm aylığına hak kazanma şartlarını taşıdığı anlaşıldığından davacının 5510 sayılı yasanın 32 maddesi gereğince ölüm aylığına hak kazandığı anlaşıldığından mahkememizin direnme öncesi kararı gibi açılan davanın kabulüne karar vermek gerekmiş aşağıda ki gibi hüküm kurulmuştur. ” gerekçesi ile direnme kararı verildiği anlaşılmakla, bozma ilamı gerekçesindeki açıklamalar karşısında, Mahkemenin direnme kararı yerinde görülmediğinden talebin on gün içinde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna iletilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda yazılı sebepten ötürü Yargıtay incelemesine konu olan karar, eski hükümde direnmeye ilişkin olup direnme Dairemizce yerinde görülmediğinden ve bu durumda kararın inceleme yeri Yargıtay Hukuk Genel Kurulu olduğundan dava dosyasının Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna sunulmak üzere Yargıtay Birinci Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 20.09.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.