Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 1237-1207

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ..."ın TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.05.2017 tarihli ve 137-322 sayılı hükme yönelik sanık müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 11.07.2017 tarih ve 1237-1207 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 05.02.2018 tarih ve 3238-374 sayı ile;
"Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK"nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafisine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra değerlendirilerek yargılama devamla bir hüküm kurulması gerekirken, TEM Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen yetersiz belgelere dayanarak ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun dosyaya gelmesi beklenilmeden ve değerlendirilmeden yazılı şekilde karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi H. Karahan;
"Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.
Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 - 2017/3 sayılı İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun İlk Derece Mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK"nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafisine okunduktan sonra diyeceklerinin sorulmasından sonra hüküm kurulması gerektiği gözetilerek yetersiz belgelere dayanılarak karar verildiğinden bahisle bozulmuştur.
Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı İlk Derece Mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kulanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.
Cevabını aramamız gereken soru şudur ? Sanığın ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden dosyaya karardan sonra gelen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir ? Sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bu noktada toplanmaktadır.
İlk Derece Mahkemesi kararına; sanık savunması, araştırma tutanakları, ByLock tespit tutanağı ve teknik rapor CD"si, arama el koyma tutanakları, Siber Suçlar Müdürlüğü inceleme raporunu hükme dayanak yaparak, sanığın 507... nolu hat üzerinden bağlanmak suretiyle ayrıntılı teknik rapor ile ByLock isimli gizli yazışma programını kullandığı hususunun tespit edildiği ve yine ayrıca şüpheliye ait Samsung Galaxy S4 cep telefonunun incelenmesi ile de doğrulandığı dijital incelemede ByLock programına en son olarak 17.12.2014 tarihinde girerek kullandığının tespit edildiği; üst aramasında ele geçirilen şifre niteliği haiz 2 adet 1 ABD dolarının ele geçirildiğinden bahisle sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Duruşmada okunarak hükme dayanak yapılan deliler irdelendiğinde;
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (KOM) 18.01.2017 tarihli raporuna göre 34372724158 kimlik nolu ..."ın 507 027... nolu GSM hattından ...... IMEI nosu üzerinde Bylock kullandığını tespit tarihinin 2014 10 08 olduğu bildirilmiştir.
Şırnak Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/1809 sayılı 26.07.2016 tarihli kararıyla arama, el koyma, inceleme izni, kayıtlardan kopya çıkarma ve metin hâline getirilmesi izni verilmesi ve arama ve el koymada elde edilen delillere ilişkin delil torbası kapatma tutanağının tutulduğu; imaj alma tutanağından, imaj alma işlemlerinin yapıldığı gibi Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 05.01.2017 tarihli raporundan sanığın telefonlarından imaj alma işleminin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Dosya içerisinde bulunan 09.11.2016 tutanakta sanıktan elde edilen Samsung Cep tel Export ibareli telefonda yapılan incelemede Galaxy S+ Mini rapor PDF isimli export raporunda uygulama kullanımına ilişkin listede içerik ekran görüntülerine yer verilmiştir. Buna göre Bylock Chat ve call tanıtıcı net client by.lock işlem tanımlayıcı 17.12.2014 17:13:09 da 00.01:07 son kullanım süresi olarak kullanıldığı tespit edilmiş; yine Bylock Chat ve call tanıtıcı net client by.lock işlem tanımlayıcı 08.10.2014 17:24:17 de 00.02:21 son kullanım süresi olarak tespit edilmiş; yine aynı telefonda yüklü uygulamalar listesinden alınan ekran görüntülerinde de Bylock Secure Chat A talk uygulama kimliği net android bylock satın alma tarihi 9.9.2014 21:59:06 yine By lock Secure Chat A talk uygulama kimliği net android bylock satın alma tarihi 8.10.2014 17:27:40 ibarelerinin yazılı olduğu; yine aynı telefonun zaman çizelgesi listesinde yer alan zaman damgası başlığı altında 9.9.2014 21:58:06 yine 9.9.2014 21:58:57 ve yine 9.9.2014 21:59.06 ibareleri ve tanım başlığı altında da her bir tarih saat grubu için bylock ibaresine yer verildiği görülmektedir. İnceleme tutanağında sanığın bylock proğramını telefonuna kurup kullandığının tespit edildiği hususuna yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen deliller kapsamı ile Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesince sanığın mahkûmiyetine 12.05.2017 tarihinde karar verilmiş, sanık müdafiinin istinaf etmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 11.07.2017 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı tarihi olan 11.07.2017 tarihinde düzenlendiği anlaşılan sanık hakkında ByLock tespit ve değerlendirme raporu temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği ve buna göre de sanığın ID nosu alarak ByLock kullandığı anlaşılmaktadır. Sonradan gelen rapor dosya içeriğini ve kabulü teyit etmektedir.
Sayın çoğunluğun sanığın örgüt iletişiminde gizlilik sağlama amacıyla ByLock kullanıcı olduğu hususunu dosyaya temyiz aşamasında dosyaya giren bu delille sübut bulduğu görüşünde olduğundan hükmü bozduğu anlaşılmaktadır. Sayın çoğunluğun bu kararına katılmak mümkün değildir. Zira duruşmada tartışılarak hükme dayanak sanığın telefon makinesinde yapılan inceleme raporu ve Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (KOM) 18.01.2017 tarihli raporu sanığın telefonuna ByLock kurduğu ve örgütsel gizliliği sağlama amacıyla kullandığı hususunda kuşku bulunmamaktadır. Telefon makinasında ByLock kurup kullandığına ilişkin bu deliller duruşmada okunmuş okunan delillere ilişkin sanık ve müdafisinden diyecekleri sorulmuştur. Sanığın bu delillerle ByLock programını kurup kullandığı sabittir. Kaldı ki temyiz aşamasında dosyaya giren tespit ve değerlendirme raporu da sanığın ByLock kullandığına ilişkindir. Yani kurulan mahkûmiyet kararını teyit etmektedir. Bozma kararı ile makul sürede yargılama ilkesine de müdahale edilmektedir.
Yine sayın çoğunluğun tespit değerlendirme raporunun CMK"nın 217. maddesine göre sanık müdafisine duruşmada okunarak diyeceklerinin sorulmasına ilişkin bozma gerekçesine de katılmak mümkün değildir. Mahkeme sonradan gelen tespit değerlendirme raporunu hükme esas alınmamıştır. CMK"nın 217. maddesine aykırılıktan söz edilebilmesi için duruşmaya getirilmeyen ve huzurda tartışılmayan bir delilin hükme dayanak yapılması gerekmektedir. Tespit değerlendirme raporu gerek İlk Derece ve gerekse Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra dosyaya girmiştir. Somut olayda sonradan dosyaya giren delil nedeniyle CMK"nın 217. maddesine muhalefetten söz edilemeyecektir.
Bylock"a ilişkin gerek Dairemizin gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında bylock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağı, ByLock programının örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespitinin tek başına mahkûmiyete yeterli olacağına vurgu yapması karşısında; telefon makinesinin incelenmesine ilişkin tutanak ve Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (KOM) 18.01.2017 tarihli raporu ile sanığın ByLock"u kesin olarak telefonunda kurduğu ve örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığının ilk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan delillerle sabit olup hükmün onanması görüşünde olduğumdan; sanığın sabit olan suç nedeniyle mahkûmiyetine ilişkin kararın sonradan dosyaya giren ve sanığın suçunun sübutunu teyid eden delil nedeniyle bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.03.2018 tarih ve 51791 sayı ile;
"Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 14/03/2017 gün ve 2017/547 Esas sayılı iddianamesi ile, "... isimli şahsın, FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin örgüt hiyerarşisini ve bağlılığını gösteren BYLOCK isimli gizli yazışma programını kullanmış olması yönündeki tespit ve bu programın şüpheliye ait cep telefonunun incelenmesinde yer aldığına ilişkin bulgular ile çok sayıda FETÖ/PDY mensubunda ele geçirilen ve şifre niteliği haiz olduğu yukarıda ayrıntılı olarak izah edilen "JB 642S9830 A" seri numaralı 2 adet 1 ABD dolarının ele geçirilmesi hususları bir bütün olarak nazara alındığında, şüphelinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, örgütün örgütlenmesini gizli bir şekilde yaptığı Türk Silahlı Kuvvetleri içerisine yerleştiği, bu örgüt ile aralarında organik bağın kurulduğu ve bu organik bağ çerçevesinde darbe girişiminde bulunan Fetullahçı Silahlı Terör Örgütü Üyesi olma suçunu işlediği" iddiası ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, yerel mahkemece suç sabit görülüp sanığın TCK"nın 314/2, 3713 s.y. 5/1 ve TCK"nın 62. maddeleri gereği cezalandırılmasına dair hüküm kurulmuştur. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu da Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 11/07/2017 gün ve 2017/1237 Esas, 2017/1207 Karar sayılı kararı ile esastan reddedilmiştir.
Sanık hakkında BYLOCK tespit ve değerlendirme tutanağı Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra 27/07/2017 tarihinde ilk derece mahkemesine teslim edilmiştir.
Hükme esas alınan deliller incelendiğinde;
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (KOM) 18/01/2017 tarihli raporuna göre 34372724158 kimlik nolu ..."ın 507027... nolu GSM hattından ...... IMEI nosu üzerinde Bylock kullandığını tespit tarihinin 08/10/2014 olduğu bildirilmiştir.
Şırnak Sulh Ceza Hakimliğinin 26/07/2016 gün ve 2016/1809 D. İş sayılı kararı ile üzerinde inceleme yapılmak üzere el konan sanığa ait telefonlardan Samsung marka S4 mini model telefonun Diyarbakır Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde alınan imajları üzerinde Terörle Mücadele Şube müdürlüğü tarafından tespit edilen ekran görüntülerine göre tutulan 09/11/2016 tarihli tutanak içeriğinde; Bylock Chat & call (işlem tanıtıcı net client by.lock) uygulmasının 17/12/2014 günü 17:13:09 da 00.01:07 son kullanım süresi olarak kullanıldığı, yine Bylock Chat & call (işlem tanıtıcı net client by.lock) uygulamasının 08/10/2014 günü 17:24:17 de 00.02:21 son kullanım süresi olarak kullanıldığının tespit edildiği, keza aynı telefonda yüklü uygulamalar listesinden alınan ekran görüntülerinde de Bylock Secure Chat & Talk (uygulama kimliği net.android.bylock) uygulamasının satın alma tarihi 09/09/2014 21:59:06, yine Bylock Chat & Call (uygulama kimliği net.client.bylock) uygulamasının satın alma tarihi 08/10/2014 saat 17:27:40 ibarelerinin yazılı olduğu, yine aynı telefonun zaman çizelgesi listesinde yer alan zaman damgası başlığı altında 09/09/2014 21:58:06 yine 09/09/2014 21:58:57 de bylock öğelerinin arandığı ve yine 09/09/2014 21:59.06 zaman diliminde Bylock Secure Chat & Talk uygulamasının yüklendiği görülmektedir.
Duruşmada sanığa okunan ve hükme esas alınan bu deliller, istinaf başvurusunun reddinden sonra dosyaya intikal eden ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı olmasa bile sanığın mahkûmiyeti için yeterli olduğu, bu nedenle dosyadaki delillerin teyidi mahiyetindeki ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının sonuca bir etkisinin olmadığı...." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 14.05.2018 tarih, 1773-1630 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık hakkında ilk derece mahkemesince hüküm verilinceye kadar geçen süre zarfında elde edilen mevcut deliller karşısında, temyiz incelemesi sırasında dosyaya giren sanığa ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının Yerel Mahkemece duruşmada sanığa anlatılmasının gerekli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
15-16.07.2016 tarihlerinde meydana gelen darbe girişimine yönelik olarak, Şırnak ili Beytüşşebap ilçesi Ayvalık Jandarma Komutanlığında jandarma astsubay olarak görev yapan sanık ... ile aynı ilde görev yapan bazı askerler hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olma, yasama organına karşı suç, hükûmete karşı suç ve Anayasayı ihlâl suçlarını işlediklerinden bahisle Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/1649 sayılı dosyasında soruşturma başlatıldığı,
Yürütülen soruşturma kapsamında;
Şırnak Sulh Ceza Hakimliğinin 26.07.2016 tarihli ve 1809 değişik iş sayılı kararına istinaden sanığın kaldığı odada yapılan arama üzerine düzenlenen aynı tarihli arama ve yakalama tutanağına göre; sanığa ait ve içerisinde ..... nolu GSM (Mobil İletişim Sistemi) hattı ile ......9 IMEI numaralı Samsung marka ve içerisinde Syrox marka hafıza kartı takılı olan ..... IMEI (Uluslararası Mobil Cihaz Kodu) numaralı Sony marka cep telefonlarına el konulduğu,
Şırnak Terörle Mücadele (TEM) Şube Müdürlüğünce, Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılan 27.07.2016 tarihli müzekkerede; sanık ..."ın görevli memur refakatinde mevcutlu olarak Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği bilgisine yer verildikten sonra, evrak ekinin “Tahkikat Evrakları” şeklinde gösterildiği,
Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde görevli adli bilişim memurunca, söz konusu ......9 IMEI numaralı Samsung marka cep telefonunun imaj alma işleminin tamamlanmasına müteakip düzenlenen 31.08.2016 tarihli “Adli Kopya Alma Raporu”nda; üzerinde gerekli teknik çalışmalar yapılan bu cep telefonunda kullanıcının daha önce ByLock kullandığının belirtildiği ve daha önce depolama birimlerinden elde edilen mevcut ve silinmiş dosyaların soruşturma birimlerince değerlendirilmek üzere "export" ibareli iki adet DVD"ye aktarıldığı,
TEM şube görevlilerince düzenlenen 09.11.2016 tarihli tutanağa göre, bahse konu ......9 IMEI numaralı Samsung marka cep telefonunun imajı üzerinde yapılan incelemede,
I- Galaxy S4 Mini/rapor.PDF isimli export raporunda “Uygulama Kullanımı” isimli listede yer alan ve suça ilişkin olabileceği değerlendirilen içerikten yapılan alıntıların ekran görüntülerinde;
a- Bylock: Chat & Call, Tanıtıcı: net.client.by.lock işlem tanımlayıcı, son başlatma: 17.12.2014, 17:13:09, son kullanım süresi: 00.01:07,
b- Bylock: Secure Chat & Talk, Tanıtıcı: net.android.bylock işlem tanımlayıcı, son başlatma: 08.10.2014, 17:24:17, son kullanım süresi: 00.02:21,
II- Galaxy S4 Mini/rapor.PDF isimli export raporunda “Yüklü Uygulamalar” isimli listede yer alan ve suça ilişkin olabileceği değerlendirilen içerikten yapılan alıntıların ekran görüntülerinde;
a- Bylock: Chat & Call, Uygulama Kimliği: net.client.by.lock, satın alma tarihi: 08.10.2014, 17:27:40,
b-Bylock: Secure Chat & Talk, Uygulama Kimliği: net.android.by.lock, satın alma tarihi: 09.09.2014, 21:59:06,
III- Galaxy S4 Mini/rapor.PDF isimli export raporunda “Zaman Çizgisi” isimli listede yer alan suça ilişkin olabileceği değerlendirilen içerikten yapılan alıntıların ekran görüntülerinde;
a- Tür: Aranan Öğeler, Zaman Dalgası: 09.09.2014, saat 21.58.06, Tanım: by lock, Silindi: Evet,
b- Tür: Aranan Öğeler, Zaman Dalgası: 09.09.2014, saat 21.58.57, Tanım: bylock, Silindi: Evet
c- Tür: Yüklü Uygulamalar, Zaman Dalgası: 09.09.2014, saat 21.59.06, Tanım: Bylock: Secure Chat & Talk şeklinde belirtildiği, ayrıca sanığın ByLock programını telefonuna kurup kullandığının değerlendiği,
Hususlarına yer verildiği,
Şırnak İl Emniyet Müdürlüğünce Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılan 09.11.2016 tarihli üst yazıda; sanığın Samsung marka cep telefonunda ByLock programını kullandığının belirtildiği,
"FETÖ/PDY Örgütü Tarafından Kullanıldığı Tespit Edilen ByLock Kullanıcılarına Ait Liste"de, sanığın “Kırmızı” ibaresiyle kodlandığı ve aramada ele geçirilen Sony marka telefonuna takılı SIM karta ait cep telefonu numarasıyla aynı olan numara ve “212297” User-ID numarası (kullanıcı kimlik numarası) üzerinden ByLock programının kullanıldığının tespit edildiği,
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı bünyesindeki KOM Bilgi Sistemi Sorgu ekranında 18.01.2017 tarihinde yapılan sorgulamaya göre, Bylock programının sanıktan ele geçirilen ve dijital inceleme raporlarındaki tespitlere konu olan ......9 IMEI numaralı Samsung marka cihazla kullanıldığının, tespit tarihinin 08.10.2014 olduğunun belirlendiği, “GSM numarası” başlıklı sekmede sanıkta ele geçirilen Sony marka cep telefonuna takılı SIM karta ait numaranın yazılı olduğunun belirtildiği,
Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca sanıkla ilgili soruşturma işlemlerinin 27.02.2017 tarihine kadar asıl soruşturma dosyası olan 2016/1649 sayılı dosya üzerinden yürütüldükten sonra, sanığın eylemlerinin, aynı dosya kapsamındaki diğer askerlerin eylemlerinden farklı olduğundan bahisle bu sanık yönünden ayrılan soruşturmaya 2016/1682 sayılı dosyada devam edildiği; bu soruşturma sonucunda, sanığın 15.07.2016 tarihinde meydana gelen darbe girişimi sırasında Şırnak Çakırsöğüt Tugay Komutanlığından hareket eden askeri konvoy içerisinde yer aldığının ya da darbe girişimine herhangi bir şekilde destek olduğunun belirlenemediğinden bahisle yasama organına karşı suç, hükûmete karşı suç ve Anayasayı ihlâl suçlarını işlediği hususunda yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verildiği, elde edilen deliller doğrultusunda FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda aynı suçtan mahkûmiyetine karar verildiği,
Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra, ancak Özel Dairece yapılan temyiz incelemesinden önce Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 25.07.2017 tarihli üst yazısıyla dosyaya konulan ve sanık ... hakkındaki ByLock verilerini içeren “Tespit Değerlendirme Tutanağı” başlıklı rapora göre;
a) "212297 ID"yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında sanık ..."a yer verildikten sonra "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID"nin “212297”, kullanıcı adının “omer6735”, şifresinin “qwer1234”, son online (sisteme giriş) tarihinin: “14.12.2014, 23.26.49” olduğu,
b) "Abone Tespit Kayıtları" başlığı altında; tespit edilen GSM numarasının ....., tespit edilebilen ilk log tarihinin "11.11.2014" olduğu,
c) "212297 ID"ye bağlı istatistik" başlığı altında; yazışma/mail durumu “Aktif/Pasif”, gelen arama sayısı "Veri: 1", giriş sayısı “Log: 7”, alınan mesaj sayısı “Veri: 0, Log: 3", gönderilen mesaj sayısı “Veri: 0, Log: 3” şeklinde olduğu,
d) "212297 ID"yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında, "212297" ID"yi bir kullanıcının eklediği, "212297 ID"nin Eklediklerine Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında ise, "212297" ID"nin bir kullanıcıyı eklediği,
e) "212297 ID"nin Katıldığı Gruplar ve Grupların Kişi Listesi" başlığı altında, "212297" ID numaralı kullanıcının, "124991" ID numaralı kullanıcısının kurduğu gruba dahil olduğu, "212297 ID"nin Arama Kayıtları" başlığı altında ise, "124991" ID numaralı kullanıcıyla, 14.10.2014 tarihinde giden, 15.10.2014 tarihinde ise gelen arama kayıtlarının bulunduğu,
f) "212297 ID"ye Bağlı IP Log Tablosu" başlığı altında, toplam 6 Login hareketinin bulunduğu, bunların 11.11.2014 - 08.12.2014 tarihleri arasında olduğu, "212297 ID"ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında 18 Log hareketinin bulunduğu, bunların 11.11.2014 - 12.12.2014 tarihleri arasında olduğu,
Sanığa ait telefon hattında kullanıldığı belirtilen User-ID numarasıyla, soruşturma aşamasında kırmızı ibaresiyle kodlandığı listede yer alan ve sanığa ait olduğu belirtilen Bylock

User-ID numarasının aynı olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Sanık savcılıkta ve sorguda; ilk görev yerinin İzmir İl Jandarma Komutanlığı olduğunu, eğitim ve iş hayatı boyunca herhangi bir cemaat evinde, yurdunda ve dershanesinde kalmadığını, 28.06.2016 tarihinde İzmir İl Jandarma Komutanlığından Şırnak Beytüşşebap Ayvalık Jandarma Tabur Komutanlığına tayinin çıktığını, mehil iznini kullandıktan sonra 14.07.2016 tarihinde saat 17.00"da Şırnak"a gittiğini, 15.07.2016 tarihinde gece saatlerinde tümen içerisinde bir hareketlilik olduğunu ancak yeni atandığı için ne olduğunu anlamadığını, tümende kendisine kalacak yer bulma telaşı içerisindeyken saat 01.00 sıralarında cep telefonundan internet aracılığıyla darbe girişimini öğrendiğini, olay gecesi bu konuda herhangi bir komutanla görüşmediğini, sabah olunca olayın daha da netleştiğini ve bu duruma çok şaşırdığını, Beytüşşebap ilçesindeki görevine gitmeyi beklerken 17 ya da 18 Temmuz günü kendisine açığa alınma kararının tebliğ edildiğini, adının neden böyle bir listede yer aldığını bilmediğini, hiç yurt dışına çıkmadığını, Fethullah Gülen"e ait kitapları okumadığını, terör örgütüne ve liderine herhangi bir sempati veya bağlılığı bulunmadığını,
Kovuşturmada; 14.07.2016 tarihinde Şırnak Tümen Komutanlığına gittiğini, görev yeri olan Ayvalık Jandarma Komando Komutanlığında başlangıç yapamadan darbe girişiminin yaşandığını, varlığını cezaevine girdikten sonra öğrendiği ByLock programını kullanmadığını, bu programı kullandığının ispatı için kiminle, ne zaman, ne konuştuğunun ve yazışmaların neler olduğunun araştırılması gerektiğini, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olmadığını ve aleyhine olan delilleri kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun"un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlanmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de törer suçlusu sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun"un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye"nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi"nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu"nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK"nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK"nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması, bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyecektir. Bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa"da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, işlenmesi amaçlanan suçlara varmakta araç niteliğindedir. Dolayısıyla amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğindeki fiiller, ayrı birer suç olarak tanımlanmakta ve yaptırıma bağlanmaktadır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle, örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni, suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK"nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise suç örgütü değil, iştirak ilişkisi sözkonusu olmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK"nın 220. maddesi anlamında bir suç örgütünden bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun"un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa"da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
3713 sayılı Kanun"un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK"nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK"nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK"nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK"nın ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa"da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK"nın 314. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
Diğer yandan, ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
Bununla birlikte, Ceza Genel Kurulunun yukarıda belirtilen kararına ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında Milli İstihbarat Teşkilâtı Müsteşarlığı (MİT) ve Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (EGM-KOM) tarafından düzenlenen raporlar ve teknik analizlere göre;
Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp kısa bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock"un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen güncellenmiş sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.
ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no"lu IP adreslerini de kiralamıştır.
ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dahil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.
Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.
ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.
Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock"a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.
ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.
Türkiye’den ByLock"a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.
Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.
ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fethullah Gülen"in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye"yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY"ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.
Milli İstibarat Teşkilatı (MİT) tarafından yasal yetkisi çerçevesinde temin edilip incelenmesi için adli mercilere teslim edilen ByLock ana serverinin CMK"nın 134. maddesindeki hükümler doğrultusunda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile Sulh Ceza Hakimince verilen inceleme ve rapor düzenleme kararı doğrultusunda bir çok rapor düzenlenmiştir. Yine, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca bilgilendirme amacıyla Yargıtay Ceza Genel Kuruluna sunulan Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Daire Başkanlığının 11.12.2018 tarihli ByLock Kronoloji Raporuna göre;
- MİT tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına kurulan bilgisayarda yer alan ByLock verilerinin 29.11.2016 tarihinde KOM görevlilerince imajı alınarak KOM Daire Başkanlığına gönderildiği,
- Bu verilerin incelenerek adli soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabilmesi için rapor hazırlanması amacıyla 01.12.2016 tarihinde KOM, Terörle Mücadele (TEM), İstihbarat ve Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlıklarınca görevlendirilen personelden oluşan çalışma grubu kurulduğu ve 02.12.2016 tarihinde verilerin incelenmeye başlandığı,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talimatıyla ByLock sunucusuna ait 9 IP adresine bağlanan abonelere ilişkin 129.862 satırlık "ByLock abone listesi" ve MİT tarafından hazırlanan 88 sayfalık "MİT teknik raporu"nun 16.12.2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığınca teslim alındığı,
- 04.01.2017 tarihinde ByLock abone listesinin il KOM birimlerinde sorgulamaya açıldığı, MİT tarafından tespit edilen ByLock User-ID numaralarının ve ByLock kaydı bulunanların gerçek kullanıcılarının belirlenmesi ile işlem yapılma durumlarının takibi için 02.06.2017 tarihinde 81 il Emniyet Müdürlüğünün KOM birimlerine “İşlem Yapıldı mı?” adı altında durum bilgisi eklendiği,
- 21.03.2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, 9 adet ByLock IP"sine bağlanan aboneliklere ait 129.862 satırlık “ByLock abone listesi”nde yer alan aboneliklerin ByLock IP adreslerine kaç defa bağlandıklarına dair raporların (CGNAT verileri) Bilgi Teknolojileri Kurumundan (BTK) talep edildiği, BTK tarafından 15.08.2017 tarihinde gönderilen 123.111 adet GSM numarasına (Mobil İletişim Numarası) ait CGNAT verilerinin (ByLock sunucusuna ait IP adreslerine hangi tarihte kaç defa bağlanıldığı bilgisi), Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca EGM-KOM Daire Başkanlığına verilen talimat üzerine il Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmek üzere il KOM birimlerine dağıtılmasına başlanıldığı, CGNAT sorgu kayıtlarının ByLock sunucularına Türkiye IP"lerinden, yani VPN programı kullanılmadan yapılan bağlantıları gösterdiği, VPN programı kullanılarak yapılan bağlantıların Türkiye IP"si almaması sebebiyle, gerçekte ByLock kullanıcısı olan kişilerin VPN programıyla ByLock"a yaptıkları bağlantılarda CGNAT kayıtlarının bulunmadığı,
MİT tarafından düzenlenen teknik raporda, ByLock sunucusu yöneticisinin 15.11.2014 tarihinden önceki kayıtları sildiği, üyelerine bir internet adresi üzerinden 17.11.2014 tarihi itibarıyla ByLock sunucusunun bazı IP"lerine, Ortadoğu IP"lerinin bağlantısını engellendiğini duyuran bir metin gönderdiğinin, ancak engellemenin tüm IP numaralarını kapsamadığının anlaşıldığı,
- MİT tarafından ByLock abone listesi ve User-ID bilgilerinde düzenleme yapılarak ByLock veri tabanına bağlanmadığı değerlendirilen kayıtların güncellenmesi sonucunda oluşturulan ADSL (Asimetrik Sayısal Abone Hattı - Ev ve iş yeri modem aboneliği) ve GSM abonelik kayıtlarının User-ID ve ilk log (Bilgisayar sistemlerinde gerçekleştirilen işlemlerin kayıtları) tarihi bilgilerinin Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 24.03.2017 tarihli ve 2017/2056 değişik iş sayılı kararına istinaden imajı alınarak 24.03.2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından teslim alındığı,
- ByLock sunucusuna bağlanan güncellenmiş numaraların abonelerine ait şahıs kimlik bilgilerinin tespit edilebilmesi için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.03.2017 tarihinde BTK"dan bilgi istenildiği, bağlantı yapan GSM numaralarına ait abonelik bilgilerinin 04.04.2017 tarihinde, ADSL numaralarına ait abonelik bilgilerinin de 18.04.2017 tarihinde BTK"dan alınarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletildiği, 19.04.2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından KOM Daire Başkanlığınca teslim alınan abonelik bilgileriyle 49.680 satırdan oluşan yeni "userid_list" tablosu oluşturulduğu,
- ByLock abone listelerinin öncelikli olarak il Cumhuriyet Başsavcılıklarının, mahkemelerin ve soruşturma birimlerinin talepleri, sonrasında ByLock abone listesinde adı geçen kişilerin 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişimi sonrasında yakalandıkları ve tutuklu bulundukları iller, daha sonra darbe girişimi öncesinde haklarında soruşturma ve kovuşturma yürütülen illerle Sosyal Güvenlik Kurumu çalışan verileri, Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi verileri veya Nüfus verileri kullanılarak illere ayrıldığı, bu kriterlerden herhangi biriyle iline ayrılamayan kayıtlar için GSM veya ADSL numarasının kullanıma açıldığı il esas alınarak tasnifinin yapıldığı ve kendi illerindeki şüphelilerin verilerinin her il esas alınmak suretiyle tasniflenerek illerin şüphelilerine ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının kurye ile gönderildiği, 2017 yılının Ağustos ayı itibarıyla MİT Müsteşarlığı tespitlerine ait ByLock dökümlerinin il Cumhuriyet Başsavcılıklarına incelenmek üzere dağıtımının tamamlandığı,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 04.07.2017 tarihli talimatıyla ByLock User-ID"leri arasındaki bağlantıyı gösterir ByLock irtibat analizinin il KOM birimlerinin sorgulamasına açıldığı,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2017 tarihli talimatıyla “Morbeyin” uygulamalarına bağlanan 11.480 GSM abonesinin ByLock abone listesinden çıkarıldığı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 15.08.2017 tarihli talimatıyla dağıtılan CGNAT verileri içerisinde “Morbeyin” uygulamasına bağlanan GSM aboneliklerinin de verisinin bulunduğu, yapılan sorgulamalarda, ByLock sorgu sonucu oluşturulan raporda kaydı bulunmayan GSM aboneliklerine ait CGNAT verilerinin dikkate alınmaması gerektiği,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2017 tarihli talimatıyla “Morbeyin” uygulamalarına bağlanan 11.480 GSM abonesinin ByLock abone listesinden çıkarılması üzerine 28.12.2017 tarihli 11.480 GSM numaralı listenin KOM"un ByLock CBS Sorgu Modülünden çıkarılarak sistemin güncellendiği, bu tarih itibarıyla ByLock CBS Sorgu modülünde Morbeyin uygulamasına bağlandığı gerekçesiyle abone listesinden çıkarılan GSM numaralarına ait verinin kalmadığı, çıkarılan kayıtların sadece GSM numaralarına ait kayıtlar olduğu, bu tarihten sonra da sorgu modülünün güncel olduğu,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 22.05.2018 tarihli talimatıyla il KOM birimlerinin User-ID tespit çalışmalarını kolaylaştırmak amacıyla ByLock veri tabanında bulunan “user”, “roster”, “user_group” ve “group_member” tablolarındaki bilgilerin sorgulamaya açıldığı,
Bilgilerine yer verilmiştir.
ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının, bir kullanıcı adı ile bir parola üretmesi; mesajlaşma için ise, kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan User-ID numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânı bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek, ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır.
MİT"in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP"lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi, ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dahil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir. Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler ve kronolojik rapor dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dahil olan kişinin, Türkiye"ye ait olmayan IP"ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP"lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi, KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi, başka kullanıcılara ait kurtarılan - çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da Bylock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.
Öte yandan, Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenerek bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dahil olduğu anlaşılabilmektedir.
ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP"lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dahil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dahil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.
Dolayısıyla, KOM"un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de, ByLock sunucusuna ait IP"lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dahil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi, ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte, ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP"lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 GSM abonesinin, ByLock IP"lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.
Gelinen noktada, kişinin ByLock sistemine (ağına) dahil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler sanığa anlatıldıktan sonra sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.
Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi halinde, ByLock sistemine dahil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dahil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti, ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından yani örgüt içindeki konumunun saptanması için mevcut delillerin yetersiz görülmesi hâlinde yol gösterici olacaktır.
Bununla birlikte, gerektiği hallerde User-ID bilgisi içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında ve ByLock User-ID numarasını içerir tutanakta yer alan tespitlere rağmen, Bylock sunucularına ait IP"lere bağlantısı saptanan IP adreslerinin ait olduğu sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların sanığın bilgisi ve rızası dahilinde ya da haricinde daimi veya geçici süreyle bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin başkalarıyla paylaşıldığına ya da haksız olarak ele geçirildiğine vb. yönelik bulguların varlığı karşısında ya da dosya kapsamına göre User-ID numarasının tespit edilenden farklı bir kişiye ait olduğuna yönelik bir şüphe oluşması durumunda, User-ID bilgisi içeren tutanakların, sanığın kendisi dışında, abonelikleri ya da internet bağlantı vb. şifrelerini kullandığını iddia ettiği kişiye ait açıkça belirteceği bilgilerle veya yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerle birlikte değerlendirilmesi; yine savunmanın içeriğine ve dosya kapsamına göre gerekli görüldüğü takdirde ayrıca, ByLock sunucu IP"lerine bağlandığı tespit edilen IP adresine ait olup sanığın kullandığı belirlenen ADSL ya da GSM numarasına ilişkin CGNAT sorgu kayıtları ve varsa GSM numarasının HTS kayıtları ile KOM"un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporun da getirtilerek, elde edilen verilerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
ByLock iletişim sistemine ilişkin yapılan bu açıklamalardan sonra, Yerel Mahkemece yapılan yargılama ve istinaf incelemesi sırasında dosyada bulunmayan, buna bağlı olarak duruşmada değerlendirilmeyen “ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı"nın temyiz incelemesi sırasında dosyaya girmiş olması hâlinde, bu tutanağın sanığa anlatılarak sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulmasına gerek olup olmadığının, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile ceza muhakemesi hukuku kuralları bakımından ele alınması gereklidir.
Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Mahkeme hukukun çizdiği sınırlar içinde bir vicdani kanaate ulaşmalıdır. Vicdani kanaat kanun yolunda denetlenebilir mi sorusunu cevaplandırırken doktrindeki görüşlerin değerlendirilmesi gereklidir. "Yargıtay ilk derece mahkemesi gibi öğrenme muhakemesi yapmadığından olay denetimi yapmamalıdır". Ancak Yargıtay hâkimleri de tecrübe ve mantık kurallarını ilk derece hâkimleri gibi bilirler. Bu nedenle delil araçlarının değerlendirilmesi ve boşlukların doldurulması sırasında akıl yürütmede bir hata yapılmış ise, mantıksal çelişkilere düşülmüşse bu durum dikkate alınacaktır. (Kumter-Yenisey-CMK. Syf. 114; Feyzioğlu, Vicdani Kanaat syf. 179;Keskin, Serap Ceza Muhakemesinde Temyiz Nedeni Olarak Hukuka Aykırılık, İstanbul 1997 syf.79)
"Vicdani kanaate ulaşmadaki hukuka aykırılıklar sadece muhakeme hukukuna değil, sonuçta maddi hukuku da ihlal eder. Hüküm, kıyas yöntemi uygulanarak ulaşılan bir sonuçtur. Kıyasta kullanılan büyük önerme maddi hukuk kuralıdır. Küçük önerme ise maddi sorunun vicdani kanaat ölçüsüne göre çözülmüş halidir. Bu ikisi birbirlerine uygulanır. Sonuç çıkarılır. Hüküm verilir". (Feyzioğlu, Tanıklık syf.21) "Kıyasta kullanılan büyük önerme ile küçük önerme birbirleri ile ilgisiz, birbirinden bağımsız değildir. Maddi sorunun yanlış çözülmesi halinde büyük önerme de yanlış olacaktır. Bu nedenle Yargıtayın görünüşte maddi olaya ilişkin yaptığı denetim, sonuçta hukuki olaya ilişkin olacaktır". (Kumter-Yenisey ...e syf. 1114, Feyzioğlu syf.184)
Delil araçlarının olay mahkemesi tarafından nasıl değerlendirildiğinin Yargıtay tarafından denetlenmesi mümkündür. Ancak Yargıtay olay mahkemesinin delil araçlarını, çelişme yönteminin hayata geçirildiği, sözlülük gibi doğrudan doğruyalık gibi vicdani kanaatin oluşumu için son derece önemli ilkelerin gereklerinin yerine getirildiği bir duruşmada değerlendirildiğinin gözden çıkarmamalı, dosyadaki tutanakları okumakla edindiği kanaate dayanarak kendini olay mahkemesi yerine koyması, delilleri öğrenme duruşması gibi değerlendirmesi mümkün değildir. (Sami Selçuk, Feyzioğlu ...e syf. 182-183; Keskin syf. 78)
Yapılan yargılama sırasında delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında ele alınmaktadır. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (AYM; B. N: 2013/1134, 16.05.2013 ve B. N: 2014/9817, 26.02.2015). Silahların eşitliği ilkesinin tamamlayıcısı olan çelişmeli yargılanma hakkı, kural olarak bir hukuk ya da ceza davasında tüm taraflara, gösterilen kanıtlar ve sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve bunlarla ilgili görüş bildirebilme imkânı vermektedir. Temyiz denetiminde gerekçenin dosya içeriğiyle uyumlu olup olmadığı da denetlenmelidir. Zira yetersiz (eksik) gerekçe iki şekilde ortaya çıkabilir. Mevcut delillerinin bir kısmının toplanmaması ve araştırmanın eksik bırakılması sözkonusu olabilir. Diğeri ise delillerin toplanmış olmasına rağmen bir kısım delillerin hükümde değerlendirme dışı bırakılması ve niçin değerlendirme dışı bırakıldığının da izah edilmemesidir. Bu durum Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 04.01.2003 tarih, 8-239/259 sayılı kararında; gerekçe, istem konusundaki değerlendirmenin, hukuka veya uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçe, sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır. Yerleşik uygulamaya göre sonuca etkili bir veya bir kaç delillin toplanmamış olması eksik soruşturma kabul edilmekte ve buna ilişkin kararlarda yetersiz gerekçeye vurgu yapılmaktadır. Başka bir ifadeyle eksik gerekçe ile eksik soruşturma özdeş kabul edilmektedir.
Bu ilkelerle uyumlu olarak 5271 sayılı CMK"nın “Duruşmada Okunması Zorunlu Belge ve Tutanaklar” başlıklı 209. maddesinin birinci fıkrası;
“Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur” şeklinde iken, 24.12.2017 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin 97. maddesi ile anılan maddenin başlığında yer alan "okunması" ibaresi "anlatılması" şeklinde, maddenin birinci fıkrasında yer alan "okunur" ibaresi de "anlatılır” şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 91. maddesiyle kanunlaşmıştır.
Aynı Kanun"un “Duruşmada okunmayacak belgeler” başlıklı 210. maddesinde;
“(1) Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.
(2) Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz.”
“Delilleri Takdir Yetkisi” başlıklı 217. maddesinin birinci fıkrasında da;
“Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir”
Şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.
Ceza muhakemesi hukukumuzda duruşmanın doğrudan doğruyalığı (yüz yüzelik) ve sözlülük ilkeleri esas alınmış olup, hüküm verecek olan mahkeme hâkimi sanık, tanık ve olayın tüm delilleri ile birebir karşı karşıya gelecektir. Böylece, belirtilen ilkeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan “adil yargılama” hakkının temel gerekleri ve CMK"nın 217. maddesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecektir.
Yine, ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, delil serbestisi içinde yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.
Eksik soruşturma delillerin tümünün toplanmaması, bilirkişi incelemesi yapılmaması, tanıkların dinlenmemesi ve deliller arasındaki çelişki, belirsizlik ve eksikliklerin giderilmesi hallerinde mahkumiyet kararı verilemez. (CGK. 01.05.2007, 2007/1-43, 2007/101 sayılı kararı) Ancak böyle bir durumda şüpheden sanık yararlanır ilkesine dayanarak beraat kararı verilmesi de hukuka uygun olmayacaktır. Çünkü şüpheden sanığın yararlanabilmesi için tüm çabalara rağmen şüphenin yenilememiş olması gerekir. Oysa olayla ilgili toplanmamış delillerin bulunması halinde tüm çabanın sarfedildiğinden bahsetmek mümkün değildir. Belirtilen eksikliklerin giderilmesinden sonra bir sonuca ulaşılabilir . (Ünver, Ceza Muhakemesinde İspat syf. 125)
Eksik araştırma ve soruşturmaya dayalı mahkumiyet kararı verilmesi kadar beraat kararı verilmesi de hukuka aykırıdır. Çünkü ceza muhakemesinin amacı somut gerçeğin ortaya çıkarılması için yeterli araştırma yapılması ilkesine dayanır. Bu nedenle hükmün kesinleşinceye kadar inceleme olanağı bulunan delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekir. Başka bir ifadeyle ceza sorumluluğu esaslarına uygun bir hüküm kurulabilmesi ve adaletin gerçekleştirilebilmesi için, öne sürülen ve olaya ışık tutabilecek nitelikteki tüm delillerin ve belgelerin duruşmada tartışılması ve hükümde değerlendirilmesi zorunludur. (Yardımcı Doç. Dr. Erdal Yerdelen Ceza Muhakemesinde Hükmün Gerekçesi syf.356)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olması, somut olayda sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, TEM şube görevlilerince düzenlenen ve sanığın telefonunda ByLock programının kullanıldığına ilişkin tespitlere yer verilen tutanak ile KOM "Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu" başlıklı raporun, içerikleri itibarıyla sanığın ByLock sistemine dahil olduğu ve "User ID" numarası alarak, örgüte ait olan bu gizli ağa girerek ve böylelikle ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli örgütsel haberleşme imkanına kavuştuğu hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik veri niteliği taşımadıkları göz önüne alındığında; temyiz incelemesi sırasında dosyaya giren ve sanığın örgütsel haberleşme programı ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının duruşmada CMK"nın 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafisine anlatılıp diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, söz konusu yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve Üye ...
"İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyada bulunduğu ve mahkemece, söz konusu tutanağın kişinin ByLock ağına dahil olduğu hususunda belirleyici delil kabul edilerek mahkûmiyet hükmüne esas alındığı hâllerde, bu tutanağın veya diğer delillerin duruşmada sanık ve varsa müdafisine anlatılmamasının bozma nedeni oluşturacağında kuşku bulunmamaktadır.
Ancak, ilk derece yargılaması ya da istinaf kanun yolu incelemesinde hüküm kurulmasından sonra, temyiz kanun yolu incelemesi sırasında dosyaya giren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının duruşmaya getirtilerek tarafların huzurunda tartışılmasına ve hükme esas alınmasına olanak bulunmadığından, sanık aleyhine değerlendirilemeyen bir delilin savunma makamını etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakmayacağı anlaşıldığından, hükme esas alınan tüm delillerin sanığa ve müdafisine bildirilmiş ve sanığa bunlara karşı savunma imkânı verilmiş olduğu durumlarda, hükmün kurulmasından sonra dosyaya giren diğer belgelerin duruşmada anlatılmaması, çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkeleri ile CMK"nın 209 ve 217. maddelerine aykırılık oluşturmayacaktır. Aksinin kabulü hâlinde, hükmün kurulmasından sonra dosyaya giren, ancak kurulan mahkûmiyet hükmüne etki etmeyecek aleyhe her yeni delil için, makul sürede yargılanma ilkesine aykırı şekilde kovuşturmanın yeniden başlatılması sonucu doğabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ..."ın kırmızı renk grubunda sınıflandırıldığı listeye göre; "243298" ByLock User-ID numarasının sanığın kullanımındaki ..... numaralı GSM numarası aboneliğiyle eşleştirilmiş olması, sanığın, odasında yapılan aramada ele geçirilen bu numaraya ait SIM kartı kendisinin kullandığını kabul etmesi, adli bilişim memuru tarafından düzenlenen 31.08.2016 tarihli adli kopya alma raporuna ve TEM şube görevlilerince düzenlenen 09.11.2016 tarihli tutanağa göre; sanığa ait ...... IMEI Numaralı Samsung marka cep telefonu cihazı üzerinde yapılan incelemeler sonucunda, sanığın bu telefonda ByLock programını kullandığına ilişkin tespitlerde bulunulmuş olması, 18.01.2017 tarihli KOM "Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu" başlıklı rapora göre; sanığın ByLock sistemine bağlanırken kullandığı belirtilen aboneliğe konu GSM numarasının ve cep telefonu cihazına ait IMEI numarasının, sanığın odasında ele geçirilen SIM karta ait GSM numarası ve dijital inceleme raporlarında ByLock programının kullanıldığına ilişkin tespitlerde bulunulan Samsung marka telefonun IMEI numarasıyla aynı olması ve örgüt içerisinde yer almayan bir kişinin bu programa ulaşamayacak olması birlikte değerlendirildiğinde; ByLock programını kullanmadığına yönelik savunmasının gerçeği yansıtmadığı anlaşılan sanığın ByLock User-ID numarası almak suretiyle sisteme dahil olduğu ve böylelikle ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğu sabittir.
ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının, failin farklı savunmaları karşısında ByLock sistemine dahil olunup olunmadığı noktasında şüpheleri giderecek bir veri olduğu, bu bağlamda yargılama sürecinde ByLock programına ilişkin deliller kendisine ve müdafisine anlatıldığında sanığın söz konusu telefonu veya GSM hattına ait SIM kartı kendisinin kullanmadığını ya da geçici süreyle bir başkasına verdiğini vb. ileri sürmesi hâlinde Özel Dairenin bozma ilamında belirtilen hususların da araştırılmasının gerekebileceği, ancak elde edilen deliller ve mevcut savunmaya göre, bu tutanağın sanığa anlatılarak sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulmasının sonuca etkili olmadığı, diğer yandan, belgenin ilk derece yargılaması ya da istinaf kanun yolu yolu incelemesinde dosyaya konulması ve ilgili yargı makamlarınca sanığa okunup sanık ve müdafisine diyecekleri sorulmadan hükme esas alınması durumunda bu usule aykırılık bozma nedeni olabileceği hâlde, somut olayda ilk derece yargılaması ve istinaf kanun yolu incelemesinden sonra dosyaya giren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı her iki yargı makamınca kurulan hükümlere esas alınmadığından, bu belgelerin sanığa anlatılarak sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulmamasının silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleriyle CMK"nın 217. maddesine aykırılık oluşturmadığı, dolayısıyla bozma ilamına konu hususların araştırılması veya sonradan dosyaya konulan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının sanığa anlatılıp sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasının, uluslar arası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlâline neden olabileceği açıktır.
Hükme esas alınan mevcut delillere göre sanığın FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulan ByLock iletişim sistemine dahil olduğu anlaşıldığından, doğrudan doğruyalık, yüz yüzelik ve sözlülük ilkelerine uygun olarak ve delillere doğrudan temas ederek maddi olguyu denetleyen Yerel Mahkemenin, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle organik bağ kurmak suretiyle silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin mahkûmiyet gerekçesinin; akla, mantığa, bilime ve ulaşılan tecrübelere uygun ve dosya kapsamıyla uyumlu, böylece yasal ve yeterli olduğu gibi, gerektiğinde duruşma açarak delillerle yüz yüze gelebilen Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin de bu gerekçeyi yeterli gördüğü anlaşılmaktadır.
CMK"nın 288 ve 294. maddeleri uyarınca Yargıtayın temyiz incelemesinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olup, ancak maddi olguya ilişkin gerekçenin akla, mantığa, bilime ve ulaşılan tecrübelere aykırı veya dosya kapsamıyla uyumsuz olması hâlinde maddi olgu yönünden bozma kararı verilebileceğinden, bu koşullar içerisinde, temyiz incelemesi sırasında maddi olgudaki sübut nedeniyle bozma kararı verilerek sürecin yeniden başlatılması usul ve yasaya aykırı olacaktır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir" görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Yargıtayın temyiz incelemesinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğundan Özel Daire kararının kaldırılması gerektiği" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Öte yandan sanığın tutuklandığı 27.07.2016 tarihi ile Yerel Mahkemece hükmün kurulduğu 12.05.2017 tarihi arasında, CMK’nın 102/2. maddesinde öngörülen tutukluluk süresinin henüz dolmamış bulunması, Ceza Genel Kurulunun 12.04.2011 tarihli ve 51-42 sayılı kararında da belirtildiği üzere, temyiz aşamasında geçen sürenin, anılan maddede yazılı azami tutukluluk süresinin hesabında dikkate alınmayacak olması ve Ceza Genel Kurulunca ulaşılan sonuç da göz önüne alınarak sanığın tutukluluk incelemesinin mahallinde değerlendirilmesine karar verilmelidir.
Bu konuda çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; tutukluluk incelemesinin Ceza Genel Kurulunca değerlendirilerek sanığın salıverilmesine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,
2- Tutuklama tarihi, sevk maddeleri ve CMK"nın 102/2. maddesindeki sürenin aşılmamış olması nazara alındığında, sanık ..."ın tutukluluk incelemesinin mahallinde DEĞERLENDİRİLMESİNE,
3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 24.01.2019 tarihinde yapılan müzakerede uyuşmazlık konusu ve tutukluluk incelemesi bakımından oy çokluğuyla karar verildi.