BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi 2020/278 Esas 2021/464 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2020/278
KARAR NO : 2021/464
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/09/2018
NUMARASI : 2017/678 Esas - 2018/1001 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 08/04/2021
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekili ile davalı ... vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili dava dilekçesiyle; davalıların müteselsil kefil olduğu genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan nakdi alacağın tahsili, gayrinakdi alacağın deposunu teminen yapılan icra takibine davalıların itirazının iptali ile takibin devamına ve alacağın %20 si oranındki icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı ... vekili cevap dilekçesiyle; TBK 583. madddesine göre geçerli bir kefalet sözleşmesinin bulunmadığı gibi sözleşmenin genel işlem koşulları niteliğindeki hükümler barındırması nedeniyle geçersiz olduğu, talep edilen faizin fahiş olduğu ve icra inkar tazminatı şartlarının da oluşmadığını belirterek davanın reddine ve alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini savunmuştur.Diğer davalı tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, taraflar arasındaki kefalet sözleşmesinin TBK hükümlerine uygun olarak yapıldığı ve geçerli bir kefaletin olduğu, davalı ...'ın icra takibine itirazının süresinde olmaması ve hakkındaki takibin kesinleşmesi nedeniyle ...'a yöneltilen davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine, diğer davalı ...'nin müteselsil kefil sıfatıyla borçtan sorumlu olduğu, ancak sözleşmede kefillerin gayrinakdi alacağın deposundan sorumlu olacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığı, deposu istenen teminat mektuplarının birinin takip tarihinden, diğer ikisinin davadan sonra tazmin edilmiş olduğu, icra takibinde gayri nakdi alacağın deposunun istendiği ve davanın niteliği gereği icra takip tarihi itibarıyla değerlendirme yapılması gerektiği ve takip tarihinde mektupların tazmin edilmemiş olduğu, sonradan tazmin edilmiş olsa da, takipte depo talep edilmesi ve tazminden sonra da davanın ıslah edilmemiş olması nedeniyle gayri nakdi alacağın istenemeyeceği, nakdi alacağın ise takip tarihinden önce tamamen ödenmesi nedeniyle bu alacak bakımından açılan davanın haksız oldğu gerekçesiyle kefil ... hakkındaki davanın da usulden reddine karar verilmiştir.Bu karara karşı, davacı vekili ve katılma yoluyla da davalı ... tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili istinaf dilekçesiyle; kredi sözleşmesinin kefalete ilişkin düzenlemesinde; kefillerin müşterinin bankaya mevcut ve doğacak ana para ve akdi faiz ile bilcümle işleyecek ve işlemiş temerrüt faizlerini fonları, komisyonları ve her türlü masrafı... ödemeyi kabul ettikleri, ayrıca TBK 582. maddesi gereği, müteselsil kefaletin doğmuş ve doğacak tüm borçları kapsayacağının belirtildiği, buna göre davalıların gayri nakdi alacağın deposundan sorumlu oldukları, mahkemenin sözleşmede hüküm bulunmadığı yönündeki gerekçesinin hatalı olduğu, nakde dönüşen alacaklar yönünden davanın ıslah edilmesi gerektiğine ilişkin tespitin de yerine olmadığı, davanın icra takibine itirazın iptali davası olup, ıslaha gerek bulunmadığı, bunun dışında davanın usulden reddine karar verilmesine rağmen davalı yararına maktu yerine nispi vekalet ücreti verilmesinin de hatalı olduğu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... vekili ise katılma yoluyla sunduğu istinaf dilekçesiyle; müvekkili hakkındaki davanın usulden değil, esastan reddine karar verilmesi gerektiği zira takip tarihi itibarıyla gayrinakdi borçtan sorumluluğunun bulunmadığının kabul edildiği, bu durumunun HMK114. maddesi gereğince dava şartlarından olmadığı ayrıca davacı bankanın icra takibinin haksız ve kötüniyetli olması nedeniyle müvekkili yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, bu talep yönünden de karar verilmemiş olmasının hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının bu iki yönden düzeltilmesine ve davanın esas yönünden reddi ile müvekkili yararına % 20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE : Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan nakdi alacağın tahsili, gayri nakdi alacağın deposunu teminen müteselsil kefillere karşı yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, bu karar, davacı vekili ve katılma yoluyla davalı ... vekili tarafından istinaf edilmiştir.İstinaf incelemesi, HMK 355. maddesi gereğince ileri sürülen istinaf sebepleri bağlı kalınarak bunun dışında kamu düzenine aykırılık yönünden re'sen yapılmıştır.İstinafa konu uyuşmazlık, müteselsil kefil olan davalının gayrinakdi alacaktan sorumlu olup olmadığı konusundan kaynaklanmaktadır.Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında 13/04/2015 tarihli 400.000,00 TL ve 2.000.000 USD limitli genel kredi sözleşmesi akdedilmiş ve davalılar sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzalamıştır. Kefalet sözleşmesinin, 6098 sayılı TBK'nın 583. maddesindeki geçerlilik koşullarını taşıdığı tespit edilmiştir. TBK 589. maddesine göre, kefil, kefalet sözleşmesinde belirtilen azamî miktarla sınırlı olmak üzere, asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından sorumlu olduğu gibi kendi temerrüdünün sonuçlarından ayrıca sorumludur.Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında imzalanan ve davalının müteselsil kefil olduğu genel kredi sözleşmelerine göre dava dışı şirkete gayri nakdi kredi kullandırılarak üç ayrı kesin teminat mektubu düzenlenmiş olup, takip konusu nakdi alacak teminat mektuplarının mer'i olduğu döneme ilişkin olarak komisyon ücretinden, gayri nakdi alacak ise üç teminat mektubu bedeli ile çek yaprağı banka sorumluluk bedelinden kaynaklanmaktadır.Takibe konu edilen gayri nakdi alacağın 523.342,00 TL' si, 394.342,00 TL bedelli teminat mektubu ile 129.000,00 TL çek yaprağı sorumluluk bedelinden, 847.051 USD'si ise 247.051 USD ve 600.000 USD bedelli teminat mektup bedellerinden oluşmaktadır. İcra takibi 06/10/2016 tarihinde yapılmış, dava ise 31/07/2017 tarihinde açılmıştır. Teminat mektuplarından 15/04/2015 tanzim tarihli 394.342,00 TL bedelli olan ile aynı tanzim tarihli 247.051 USD tutarlı olanlar, takip ve dava tarihinden sonra 15/01/2018 tarihinde, diğer 12/05/2015 tanzim tarihli 600.000USD bedelli mektup ise takipten sonra ancak dava tarihinden önce 17/07/2017 tarihinde tazmin edilmiştir.İlk derece mahkemesince de isabetli olarak belirtildiği gibi taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinde müteselsil kefilin gayri nakdi alacağın deposundan sorumlu tutulacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Her ne kadar genel kredi sözleşmesinin "Kefalet Sözleşmesi" başlıklı kısmının 1, 2.2 ile 2.1 maddesinde "TBK 582. maddesi gereği müteselsil kefaletin, doğmuş ve doğacak tüm borçları kapsayacağı" hükmü bulunmakta ise de; bu hüküm, genel kredi sözleşmelerinin çerçeve niteliğinde sözleşmeler olmasına göre, banka tarafından kullandırılan veya kullandırılacak kredilerden sorumlu olduğu anlamına gelmekte olup, henüz nakde dönüşmeyen sadece nakde dönüşme riskine göre takip konusu yapılan gayri nakdi alacaktan, kefilin sorumluluğuna esas teşkil edebilecek nitelikte açık bir düzenleme olarak kabul edilmez. Kefilin gayri nakdi alacaktan sorumlu tutulabilmesi için, gayri nakdi alacağın kefilden talep edilebileceğine ilişkin duraksamaya yer vermeyecek şekilde açık bir düzenlemenin sözleşmede yer alması zorunludur. Aksi halde kefil, gayri nakdi alacağın deposundan sorumlu tutulamayacaktır. Bu durumda, nakde dönüşmeyen 129.000,00TL çek yaprağı bedelinden oluşan gayri nakdi alacağın deposu isteminin reddedilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Ne var ki, deposu istenen teminat mektuplarından 600.000 USD bedelli teminat mektubu 17/07/2017 tarihinde 2.115.900 TL,247.051 USD bedelli teminat mektubu ise 15/01/2018 tarihinde 926.218,90 TL olarak, 394.342,00 TL bedelli teminat mektubu da 15/01/2018 tarihinde tazmin edilerek icra takibinden sonra nakde dönüşmüştür. Genel kredi sözleşmesinde kefilin gayri nakdi alacağın deposundan sorumlu tutulacağına ilişkin açık bir hüküm olmasa dahi, bankanın takip talebi dikkate alındığında gayri nakdi alacağın takipten sonra her hangi bir nedenle nakde dönüşmesi halinde müteselsil kefil, nakde dönüşen bu alacaktan kefalet limiti dahilinde sorumlu olacaktır. Nitekim, davacı banka tarafından yapılan icra takibinde, nakdi alacak dışında 523.342,00 TL ve 847.051 USD teminat mektubu riskine müsteniden deposu, takip tarihinden sonra banka tarafından ödeme yapılması halinde ödeme tarihi itibarıyla genel kredi sözleşmesi hükümlerine göre hesaplanacak temerrüt faizi ( takip tarihi itibarıyla yıllık temerrüt faizi % 72 olup, tazmin tarihindeki faize ilişkin haklar saklı olmak kaydıyla) ve faizin % 5' i oranındaki gider vergisi ile birlikte tahsili talep edilmiştir. İcra takibindeki bu talep şekline göre, takip tarihinde mer'i olan ancak takipten sonra tazmin edilen ve bu haliyle nakdi alacağa dönüşen teminat mektup bedellerinin müteselsil kefillerden istenebileceği kabul edilmelidir. Teminat mektuplarının deposu talebi gayri nakdi alacak olsa da, takipten sonra tazmin ile birlikte artık nakdi alacağa dönüştüğünden ıslaha gerek olmaksızın her bir mektup bedelinin tazmin edildiği tarihten itibaren temerrüt faizi ve faizin gider vergisi ile birlikte davalıdan tazminine karar verilebilecektir. Bu nedenle, tazmin edilmiş mektuplar bakımından davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, davanın ıslah edilmediği gerekçesiyle nakde dönüşen mektuplar bakımından davanın reddi isabetsiz olmuştur.Diğer taraftan gayri nakdi alacağın deposu talebinin kabulü veya reddi halinde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gibi davanın usulden-dava şartı yokluğundan reddedilmesine göre, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2.maddesi hükmü dikkate alınarak maktu vekalet ücretini geçmemek üzere nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, bu hususun da gözden kaçırılarak davalı yararına maktu vekalet ücretinin üzerinde olacak şekilde vekalet ücreti takdiri de doğru görülmemiştir.Davalı vekilinin icra inkar tazminatına ilişkin istinaf nedenine gelince; gayri nakdi alacakların reddine karar verildiğine göre, davalı tarafın icra inkar tazminatı istemiyle ilgili olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerekmekte ise de; gayri nakdi alacağın reddi veya kabulüne dair kararlarda icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğinden davalı vekilinin sonuca etkili olmayan istinaf başvurusununyerinde görümemiştir.Yukarıda açıklanan nedenlere göre, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, ancak HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince yeniden yargılama yapılmasına gerek olmadığından, istinafa konu edilmeyen ve dolayısıyla kesinleşen kısımlar aynen tekrar edilerek, sadece istinafa konu edilen davalı ... hakkındaki dava bakımından yeniden hüküm kurulması gerektiği sonucuna varılmış ve bu kapsamda; davalı ... hakkındaki davanın kısmen kabulü ile, 600.000 USD bedelli teminat mektubu 17/07/2017 tarihinde 2.115.900,00 TL,247.051 USD bedelli teminat mektubu 15/01/2018 tarihinde 926.218,90 TL olarak ve 394.342,00 TL bedelli teminat mektubu 15/01/2018 tarihinde tazmin edildiğinden, her bir teminat mektubunun tazmin edilen bedeline, tazmin tarihinden itibaren yıllık % 72 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5 oranında gider vergisi uygulanmak suretiyle bu davalıdan tahsilinin temini yönünden itirazın iptali ile takibin devamına , davalı yararına da, reddedilen nakdi alacak tutarına göre nispi ve redde konu gayri nakdi alacak yönünden de maktu vekalet ücreti takdir edilmesi ve istinaf konusunun gayri nakdi alacağa ilişkin olması ve takip tarihinde henüz nakde dönüşen bir alacak olmaması nedeniyle taraflar yararına icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca, esastan reddine,Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, istinafa konu ilk derece mahkemesinin kararının HMK.'nın 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA,1- Davalı ... hakkında açılan davada; bu davalı tarafından süresinde icra dosyasına yapılmış bir itiraz bulunmadığından davacının dava açmakta hukuki yararı olmadığından davanın USULDEN REDDİNE, 2- Davalı ... hakkında açılan davanın KISMEN KABULÜNE, a) Gayri nakdi alacaklar yönünden; İstanbul 12. İcra Dairesinin 2016/29771 Esas sayılı dosyasındaki itirazının kısmen iptali ile; 2.115.900 TL'nin 17/07/2017 tarihinden, 1.320.560,9 TL'nin (926.218,90 TL + 394.342,00 TL) 15/01/2018 tarihinden itibaren yıllık % 72 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5 oranında gider vergisi uygulanmak suretiyle davalı ...'den tazminini teminen takibin devamına 129.000 TL çek yaprağı sorumluluk bedeli deposu talebinin reddine, b) Nakit alacaklar yönünden; nakit alacakların icra takip tarihinden sonra ancak dava tarihinden önce ferileri ile birlikte tamamen ödendiği anlaşıldığından bu kısım için açılan davanın REDDİNE 3-Tarafların yasal koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı taleplerinin reddine,4-Alınması gerekli 234.744,64 -TL karar harcının peşin olarak yatırılan 37.165,45- TL harçtan mahsubu ile bakiye 197.579,19- TL harcın davalı ...'den tahsili ile hazineye irad kaydına,4--Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince tayin ve takdir olunan 122.989,61-TL vekalet ücretinin davalı ...'den alınarak davacı tarafa verilmesine,5-Davalı ... vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen gayri nakdi alacak yönünden 4.080,00-TL maktu ve nakdi alacak yönünden 4.080,00-TL nispi olmak üzere toplam 8.160,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'ye verilmesine,6-Davacı tarafından yapılan 953,50-TL yargılama giderinin davanın red ve kabul oranına göre belirlenen 950,00 TL sinin ve davacı tarafından yatırılan peşin harç 37.165,45 TL ki toplam 38.11,34 TL 'nin davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine,7-Davalı yargılama sırasında herhangi bir masraf yapmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 8- Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,2-İstinaf harç ve yargılama giderleri yönünden;a-İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 35,90-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde davacıya iadesine, b-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcı 44,40 TL'nin mahsubuyla bakiye 234.700,24 TL davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,c-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,d-Davacı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 98,10 TL istinaf başvuru harcı, tebligat ve dosyanın posta masrafı 84,00 TL olmak üzere toplam 182,10 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,e-Gerekçeli kararın HMK.'nun 359-(4) maddesi uyarınca taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda,HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğinden itibaren 2( iki) haftalık süre içinde Yargıtay İlgili Hukuk Dairesi'ne temyiz yasa yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 08/04/2021