MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü;
Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1) Suç tarihinde 15-18 yaş grubu içerisinde bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu"nun 35/1 ve Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 20. maddesi gereğince sosyal inceleme raporu alınmadan ve aynı Kanun"un 35/3 maddesine göre de sosyal inceleme yaptırılmamasının gerekçesi gösterilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
2) Suça sürüklenen çocuk hakkında hükmedilen hapis cezasının 5237 sayılı TCK"nin 50/3 maddesinde öngörülen yasal zorunluluk nedeniyle TCK"nin 50/1-c maddesi uyarınca "Bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etme" seçenek yaptırımına çevrilmesine karar verilirken seçenek yaptırımın süresinin infazda tereddüt oluşturacak şekilde belirlenmesi,
3) T.C. Anayasasının 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK"nin 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, mağdurlar için baro tarafından görevlendirilen zorunlu vekil ücretinin suça sürüklenen çocuktan alınmasına hükmedilemeyeceği gözetilmeden, yazılı şekilde katılan ... için atanan zorunlu vekil ücretinin suça sürüklenen çocuktan tahsiline karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 22/12/2015 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dairemizdeki çoğunluk görüşünce verilen bozma kararındaki, zorunlu müdafilik ücretinin yargılama giderinden sayılmayacağı görüşüne katılmamaktayım.
1) Avrupa İnsan hakları sözleşmesinin 6/3-c maddesi aynen şöyledir:
Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir.
Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli gördüğünde, resen atacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek, hakkına sahip bulunduğu.
Madde içeriğinden anlaşıldığı gibi, avukat yardımından ücretsiz yararlanabilmek için, bir suç ile itham altında olmak gerekir. Bir suçla itham altında olan bu kişi, yargılama sonunda beraat edebilir. Dolaysıyla maddi olanaksızlıklar yüzünden beraat edecek bu kişiyi, avukatın yardımından mahrum etmemek için avukatlık ücretini devlet karşılamaktadır. Devlet de yargılama sonunda bu giderlerini suç ile itham edilen kişiden değil, mahkum durumuna düşen kişiden tahsil etmektedir.
Şüpheli veya sanık olarak yargılanan kişi, müdafi tutacak maddi olanaklardan yoksun ise veya resen müdafi atanması gerektiren bir kişi ise, atanan müdafinin yardımından, yargılama aşaması boyunca ücretsiz yararlanır. Adaletin gerçekleşmesi ve adil yargılanmanın oluşması için, sanığa bu olanaklar tanınmaktadır. Sanığa bu olanaklar tanınmadığı takdirde, silahların eşitliği kuralı gerçekleşmeyeceğinden, sanık yargılama sonunda, avukat yardımından yararlanamadığını ileri sürüp, savunma hakkının kısıtlandığını iddia edebilir. İlerde ileri sürülebilecek bu iddialara karşı, sanığa bu haklar tanınmıştır.
Devletin sanığa yaptığı bu yardım, maddi olanaklardan yoksun oluşu nedeniyle, ücreti ödeme olanağına sahip bulunmaması, sanığın yaşının küçüklüğü veya isnat edilen cezanın ağırlığı gibi nedenler arasında bir ayırım yapılmamıştır. Sanığın savunmasız kalmaması için, AİHS"ne uyum sağlamak için yargılamaya gölge düşürmemek için re"sen müdafi tayin edilmesi cihetine gidilmiştir.
Yargılama süresi devam ettiğinden, sanık sıfatı bulunduğu müddetçe bu kişiden avukatlık ücreti istenemez. Yargılama sonunda kim mahkum olursa, otopsi giderleri gibi yargılama giderleri ile baro tarafından atanan müdafinin ücreti de mahkum olan kişiden tahsil edilmelidir.
2) Baro tarafından ödenen müdafi giderlerinin, yargılama gideri sayılıp sayılmayacağı sorunu:
-5320 Sayılı Yasanın 13.maddesi
-5271 Sayılı Yasanın 324-325-327.maddeleri
-Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin. 8/3. ile 11/7.maddeleri,
Ayrı ayrı incelendiğinde, baro tarafından ödenen bu müdafi ücretinin, yargılama sonucunda, yargılama giderleri gibi, mahkum olan kişilerden tahsil edilmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu yukarıda belirtilen kanun maddelerini yürürlüğe koyarken, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"ne uyum sağlamak için bu kanun ve yönetmelikleri yürürlüğe koymuştur. Baro tarafından görevlendirilen müdafiye ödenen ücret de yargılama giderlerindendir. Yargılama sonunda sanık hakkında beraat kararı verildiğinde, tüm yargılama giderleri, Devlet Hazinesince üstlenir. Buna karşılık, mahkumiyeti halinde, hükmün kesinleşmesi ile bu sefer bütün yargılama giderleri ( örneğin otopsi giderleri) gibi resen atanan müdafi ücreti de mahkum olan hükümlüye yüklenir.
Anayasa mahkemesi; 5320 Sayılı Yasanın 13.maddesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"ne aykırı olmadığına karar vermiştir. 12.03.2009 tarih 2007-43 esas, 2009-51 Sayılı kararı aynen şöyledir.
“Ceza Muhakemesi Kanununa göre, yargılama sürecinde hüküm kesinleşinceye kadar şüpheli veya sanıktan müdafi ücreti istenmemektedir. Hüküm kesinleştikten sonra ise yargılama giderleri içerisinde, müdafi ücreti istenen şahıs, şüpheli veya sanık değil artık hükümlü sıfatını taşımaktadır.
Düzenleme ile amaçlanan sanığa adil bir şekilde savunma imkanlarının sağlanmasıdır. Soruşturma ve kovuşturma evrelerinde bu imkan sağlandıktan sonra,yardım kapsamında ödenen ücretin yargılama gideri olarak hükümlüden
tahsilinin öngörülmesinin Anayasanın adil yargılanma hakkına aykırılığından sözedilemez.” şeklindedir.
Tüm bu açıklamalar karşısında mahkemenin uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığından, bozma kararında belirtilen zorunlu müdafi ücretinin hazine üzerinde bırakılmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.