Danıştay 10. Daire 2019/7114 Esas 2020/7147 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7114
Karar No : 2020/7147

DAVACI : … Birliği
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …
Hukuk Müşaviri Av. …

DAVANIN KONUSU : Davacı tarafından, 12/12/2017 tarihli ve 30268 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 19. maddesinin 3. fıkrasının; 4. maddesi ile değiştirilen 27. maddesinin 8. fıkrasının; 5. maddesi ile değiştirilen ek 1. maddesinin 16. fıkrasının; 5. maddesi ile ek 1. maddesine eklenen 18. fıkrasının; 8. maddesi ile değiştirilen EK-9'daki 1 sayılı Liste ve 2 sayılı Listenin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 19. maddesinin 3. fıkrası bakımından; yan dal uzmanı olan hekimlerin, sahip oldukları uzmanlık diplomalarına dayalı olarak özel hastanelerde mesleklerini icra etme olanaklarının yasal dayanağı olmaksızın sınırlandırıldığı, Bakanlığın konuyu hangi kriterlere göre değerlendireceği, bu değerlendirmeyi ne kadar süre içerisinde yapacağı hususlarına yer verilmediğinden hekimler yönünden yaratılan belirsizlik ve keyfi uygulamaların önünün açıldığı, özel sağlık kuruluşlarında çalışacak yan dal unvanına sahip bir hekimin çalışma izninin, kamudaki yan dal uzmanlığına sahip eğitici ihtiyacının bulunmaması koşuluna bağlı kılındığı, oysa yasalar ile atama usulü özel olarak belirlenmiş eğitici kadrolarına, kamu ile bağı bulunmayan hekimlerin doğrudan atanmasının söz konusu olmadığı, kişiler eğitici olmak istemezlerse zorla kamusal eğitim kadrolarına atanmalarının söz konusu olamayacağı, akademik kadrolar için aranan tek niteliğin de yan dal uzmanlığı olmadığı, Kanunda tanınan hekimlik yetkisini normlar hiyerarşisine aykırı biçimde ortadan kaldıran, hukuki güvenlik ilkesini, hekimlerin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkını, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme hakkını ve çalışma hak ve özgürlüğünün özünü zedeleyen düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı;
4. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 27. maddesinin 8. fıkrası bakımından; 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine hastanın rızası dahi aranmaksızın ve sınırsız biçimde sağlık verilerinin toplanması anlamına gelen dava konusu düzenlemenin tesis edildiği, 6698 sayılı Kanun'un uygulanabilmesi için gereken kurum ve kurullar oluşturulmadan, bu kurul tarafından belirlenmesi gereken önlemler tanımlanmadan, veri sorumlusu sicili oluşturulmadan alana ilişkin düzenleme yapılmasının hukuka aykırı olduğu, dava konusu düzenlemede “Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Kişilerin Korunmasına Dair Sözleşme”de yer verilen istisnalardan hiçbirine yer verilmediği, sağlık politikalarına yön vermek için sağlık hizmeti verilerinin kişisel bilgilerden arınmış bir şekilde anonim hale getirilip toplanabileceği, dava konusu değişikliğin uygulamayı göstermekten uzak olduğu;
5. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin ek 1. maddesinin 16. fıkrası bakımından; bazı koşullarda hekimin diğer bir ilde çalışmasının söz konusu olabileceği ancak, bu hakkın koşullarının daima güncel olarak değerlendirilmesi ve düzenlenmesi gerektiği, Yönetmeliğin ise bu içerikten yoksun olduğu, söz konusu değişikliğin yeni bir hekim istihdamı yerine işverenin bir çok sorumluluktan kurtulması için ticari kaygılara dayalı olarak yapıldığı, birden çok ilde çalışmanın hekimin esas görevinin yanı sıra diğer ek görevlerinde de veriminin azalmasına ve mesleki uygulama sorunlarına yol açacağı, hekimin hastalarını takip edebilmesinin ve hastanın da hekime ulaşmasının zorlaşacağı;
5. maddesi ile asıl Yönetmeliğin ek 1. maddesine eklenen 18. fıkrası bakımından; değişikliğin özel sağlık kuruluşlarında çalışan tabip/uzman tabiplerin başka bir özel hastanede çalışmasını nöbetle sınırlandırdığı, özel sağlık kuruluşunda nöbet tutabilmek için bir sağlık kuruluşunda çalışıyor olmanın zorunlu hale getirildiği, özel hastanelerde çalışanların nöbet dışında başka bir sağlık kuruluşunda çalışabilmesinin kurumsal sözleşmeye bağlı kılındığı, 1219 sayılı Kanun’un 12. maddesinde tanınan hakkın nöbetle sınırlanmasının mümkün olmadığı, düzenlemenin Yönetmeliğin ek 1. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hüküm ile de çeliştiği, bu hükmü örtülü bir biçimde yürürlükten kaldırdığı, maddede ayrıca özel hastane kadrosunda çalışan tabibin başka bir özel hastane ya da tıp merkezinde kısmi zamanlı çalışabilmesi için kurumsal sözleşme yapılmasının ve çalışacak hekimin muvafakat vermesinin gerekliliğinin düzenlendiği, söz konusu düzenleme ile hekimin iradesinin yok sayıldığı, bu şekilde çalışmanın işverenin iradesine bağlı kılındığı, özel hastane sahibinin zincir hastane veya anlaşmalı olduğu bir başka sağlık kuruluşu ile anlaşarak hekimin ikinci bir yerde çalışmasını zorunlu kılacağı, işten atılma tehdidi karşısında hekimin muvafakat vermemesinin olanaklı olmadığı, planlama amacıyla yapılan bu düzenlemenin bu amaca değil ticari kaygılara hizmet edeceği, parçalı istihdamına karar verilen hekimin mesai sonrası nöbet tutmak zorunda bırakılmasının angarya yasağının ihlali anlamına geldiği, bunun toplum sağlığını da tehdit edeceği;
8. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin eki EK-9'daki 1 sayılı Liste ve 2 sayılı Liste bakımından; tıbbın dinamik bir alan olduğu, sürekli değişim ve gelişim gösteren bu alanda yapılabilecek olan işlemlerin sayma yoluyla belirlenmesinin olanaklı olmadığı, yapılabilecek işlemleri sayma yoluyla gösteren düzenlemenin genel, sürekli ve soyut olamayacağı, bu haliyle çalışma hakkını ve sağlık hizmetlerine ulaşım hakkını sınırlayan bir metin olduğu, düzenlemenin hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine dolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, düzenleme yapılırken uzmanlık deneklerinden ve meslek örgütlerinden görüş alınmadığı, düzenlenmenin bilimsel bir çalışmaya dayanmadığı,
iddia edilerek anılan düzenlemelerin iptali istenilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI :
Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 19. maddesinin 3. fıkrası bakımından; dava konusu değişiklik ile Planlama İstihdam Komisyonu ibaresinin madde metninden çıkarıldığı, yapılan değişikliğin bundan ibaret olduğu, düzenlemenin amacının, yan dal insan kaynağının ülkemizde oldukça kısıtlı olması, yan dal uzmanlığı konusunda önceliğin yan dala ilişkin uzmanlık eğitimine verilmesinin gerekmesi ve yan dal uzmanlık eğitiminin kaliteli bir şekilde verilebilmesi için yeterli uzman kaynağının eğitim kurumlarında mutlaka sağlanması gerekliliği nedeniyle yan dal uzmanlık eğitiminin sürdürülebilirliğinin sağlanması olduğu, yan dal ve ana dalın birlikte çalışmasının ihtiyaç ve zorunluluk olduğu, hizmet gereği kamu hastaneleri ve üniversite hastanelerinde ana dal ve yan dal uzman kaynağının korunması gerektiği, düzenlemenin eğitim kurumlarında yan dal uzman insan gücünü korumak için yapıldığı, bu eğitim kurumlarının yan dal uzman ihtiyacı karşılandığında yan dal uzmanlarının özel sektörde ana dalda çalışabilecekleri, örneğin ülke ve ilde eğitici ihtiyacı bulunmayan algoloji gibi yan dallarda anadal uzmanlık kadrolarında çalışılmasına izin verildiği, düzenlemenin kamu yararı amacı güttüğü;
4. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 27. maddesinin 8. fıkrası bakımından; kanunkoyucu tarafından, kişisel verilerin işlenmesinde başta özel hayatın gizliliği olmak üzere kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumak ve kişisel verileri işleyenlerin yükümlülükleri ile uyacakları usul ve esasları belirlemek üzere 6698 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği, bu Kanun'la 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 47. maddesinin yeniden düzenlendiği, bu düzenlemelerin Anayasa Mahkemesince Anayasa'ya uygun bulunduğu, Anayasa'ya uygun bulunan bir Kanun hükmünün uygulanacağını gösteren Yönetmelik hükmünün uygulanmasının yargı kararı ile engellenemeyeceği, dava konusu düzenlemenin 6698 sayılı Kanun’a yapılan atıftan ibaret olduğu, kişisel verilere yönelik yeni bir hüküm ihtiva etmediği, davacının iddia ettiğinin aksine hükmün yayımlandığı tarihte Kişisel Verileri Koruma Kurulunun oluşturulduğu, Kurul tarafından bu alana ilişkin önlemlerin belirlendiği;
5. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin ek 1. maddesinin 16. fıkrası bakımından; düzenleme ile özel sağlık kuruluşlarında meslek icrasının aynı il içerisinde sınırlandırılmayarak hekimlerin iller arasında çalışmalarına izin verildiği, hükmün hekimlerin aleyhine değil lehine olduğu, düzenlemenin 1219 sayılı Kanun’un 12. maddesi hükmüne aykırı olmadığı, nitekim tabiplerin birden fazla sağlık kuruluşunda çalışmasına yönelik Yönetmelikte süre ve yer yönünden öngörülen kısıtlamaların 1219 sayılı Kanun’un 12. maddesine aykırı bulunarak Danıştayca iptal edildiği;
5. maddesi ile asıl Yönetmeliğin ek 1. maddesine eklenen 18. fıkrası bakımından; maddede nöbet ve kurumsal sözlemeye ilişkin düzenleme yapıldığı, özel sağlık kuruluşlarında çalışan tabip ve uzman tabiplerin başka bir özel hastanede çalışmasının sadece nöbetle sınırlandırılmadığı, Yönetmeliğin ek 1. maddesinin 2. fıkrası ile bulunduğu ilde birden fazla özel sağlık kuruluşunda çalışabilmelerine, ek 1. maddenin 16. fıkrası kapsamında da iller arası çalışmalarına izin verildiği, bunların yanı sıra nöbet tutarak çalışmanın da hekimlerin lehine bir düzenleme olarak Yönetmeliğe eklendiği, ayrıca hüküm ile hekimlerin tıp merkezlerinde planlama kapsamında kadrolu çalışmaları halinde kurumsal sözleşme yaparak diğer özel sağlık kuruluşlarında çalışabileceğinin belirtildiği, hekimlerin çalışmasına yönelik herhangi bir kısıtlama getirilmediği, tüm tıp merkezlerinin sabitlenen kadroları doğrultusunda kadrolu çalışma halinde sözleşmeli çalışmanın da söz konusu olabileceğinin kurala bağlandığı, kurumsal sözleşmenin maksadının planlama kapsamındaki kısıtlı tabip insan gücünün özel sektör içinde kullanılabilmesi ve böylece sağlık hizmeti sunumunda verimin, ulaşılabilirliğin ve kalitenin artması olduğu, bu çalışmanın hekimin bilgisi ve isteği dışında olmadığı, kurumsal sözleşme ve hekimin muvafakati şartının getirildiği, hükümde hekimlerin çalışma şartlarını zorlaştıran ya da ağırlaştıran bir düzenleme bulunmadığı, düzenlemenin kamu hizmeti gerekleri gözetilerek yapıldığı;
8. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin eki EK-9'daki 1 sayılı Liste ve 2 sayılı Liste bakımından; tıp merkezlerinde yapılabilecek ve yapılamayacak işlemler listesinin, ilgili cerrahi uzmanlık dallarından hekimlerin katılımıyla toplanan komisyon tarafından, Sağlık Uygulama Tebliği ekinde yer alan Ek-2/C ve Ek-2/B Listeleri ve Yönetmeliğin 23. maddesi hükmü baz alınarak belirlendiği, önceki düzenlemede de listenin sayma yoluyla belirlendiği ve bu düzenlemenin Danıştay incelemesinden geçerek hukuka uygun bulunduğu, listenin her bir uzmanlık dalından uzmanlar tarafından ayrı ayrı ve tıp merkezinin standartları esas alınarak belirlendiği, listenin sayma yoluyla belirlenmesinin belirlilik ilkesine uygun olduğu, konunun muhatapları için bilinebilir ve öngörülebilir olması gerektiği
ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ :…
DÜŞÜNCESİ :Dava konusu düzenlemelerin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI :…
DÜŞÜNCESİ : 12/12/2017 tarih ve 30268 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 19. maddesinin 3. fıkrasının, anılan Yönetmeliğin 4. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 27. maddesinin 8. fıkrasının; 5. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin Ek-1. maddesinin 16. fıkrasının; 5. maddesi ile asıl Yönetmeliğe eklenen Ek-1. maddesinin 18. fıkrasının ve 8. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-9'daki 1 sayılı Liste ve 2 sayılı Listenin iptali istenilmektedir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 1. maddesinde; kanunun amacının, sağlık hizmetleri ile ilgili temel esasları belirlemek olduğu, 2. maddesinde; Milli Savunma Bakanlığı hariç bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzelkişileri ve gerçek kişileri kapsadığı, 3. maddesinin (a) bendinde; sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği, (c) bendinde; bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği, (e) bendinde; tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesinin sağlanacağı, (f) bendinde; herkesin sağlık durumunun takip edilebilmesi ve sağlık hizmetlerinin daha etkin ve hızlı şekilde yürütülmesi maksadıyla, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca gerekli kayıt ve bildirim sisteminin kurulacağı, bu sistemin, e-Devlet uygulamalarına uygun olarak elektronik ortamda da oluşturulabileceği, bu amaçla, Sağlık Bakanlığınca, bağlı kuruluşları da kapsayacak şekilde ülke çapında bilişim sistemi kurulabileceği, 9. maddesinin (c) bendinde; bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği belirlenmiştir.
663 sayılı -dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihteki adıyla- Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin yine dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 8. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde; ilgili mevzuat çerçevesinde kişisel verilen korunmasına ve veri mahremiyetinin sağlanmasına yönelik düzenleme yapmak Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün görevleri arasında sayılmış, 40. maddesinde ise; Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilecekleri hükmüne yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak, kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaksızın ülke düzeyinde dengeli, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarının yapılandırılmaları, ruhsatlandırma işlemleri, faaliyetleri ve faaliyetlerine son verilmesi, denetimleri ve diğer hususlar ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek amacıyla Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik 15/02/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
12/12/2017 tarihli ve 30268 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile asıl Yönetmeliğin bazı maddelerinde değişiklik yapılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 19. maddesinin 3. fıkrasına ilişkin olarak; dava konusu değişiklik ile Planlama İstihdam Komisyonu ibaresinin madde metninden çıkarıldığı, yapılan değişikliğin bundan ibaret olduğu, düzenlemenin amacının, yan dal insan kaynağının ülkemizde oldukça kısıtlı olması, yan dal uzmanlığı konusunda önceliğin yan dala ilişkin uzmanlık eğitimine verilmesinin gerekmesi ve yan dal uzmanlık eğitiminin kaliteli bir şekilde verilebilmesi için yeterli uzman kaynağının eğitim kurumlarında mutlaka sağlanması gerekliliği nedeniyle yan dal uzmanlık eğitiminin sürdürülebilirliğinin sağlanması olduğu, yan dal ve ana dalın birlikte çalışmasının ihtiyaç ve zorunluluk olduğu, hizmet gereği kamu hastaneleri ve üniversite hastanelerinde ana dal ve yan dal uzman kaynağının korunması gerektiği, düzenlemenin eğitim kurumlarında yan dal uzman insan gücünü korumak için yapıldığı, bu eğitim kurumlarının yan dal uzman ihtiyacı karşılandığında yan dal uzmanlarının özel sektörde ana dalda çalışabilecekleri, örneğin ülke ve ilde eğitici ihtiyacı bulunmayan algoloji gibi yan dallarda anadal uzmanlık kadrolarında çalışılmasına izin verildiği,
Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin Ek-1. maddesinin 16. fıkrasına ilişkin olarak; düzenleme ile özel sağlık kuruluşlarında meslek icrasının aynı il içerisinde sınırlandırılmayarak hekimlerin iller arasında çalışmalarına izin verildiği, hükmün hekimlerin aleyhine değil lehine olduğu, düzenlemenin 1219 sayılı Kanun’un 12. maddesi hükmüne aykırı olmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesi ile asıl Yönetmeliğe eklenen Ek-1. maddesinin 18. fıkrasına ilişkin olarak; maddede nöbet ve kurumsal sözlemeye ilişkin düzenleme yapıldığı, özel sağlık kuruluşlarında çalışan tabip ve uzman tabiplerin başka bir özel hastanede çalışmasının sadece nöbetle sınırlandırılmadığı, Yönetmeliğin Ek 1. maddesinin 2. fıkrası ile bulunduğu ilde birden fazla özel sağlık kuruluşunda çalışabilmelerine, Ek 1. maddenin 16. fıkrası kapsamında da iller arası çalışmalarına izin verildiği, bunların yanı sıra nöbet tutarak çalışmanın da hekimlerin lehine bir düzenleme olarak Yönetmeliğe eklendiği, ayrıca hüküm ile hekimlerin tıp merkezlerinde planlama kapsamında kadrolu çalışmaları halinde kurumsal sözleşme yaparak diğer özel sağlık kuruluşlarında çalışabileceğinin belirtildiği, hekimlerin çalışmasına yönelik herhangi bir kısıtlama getirilmediği, tüm tıp merkezlerinin sabitlenen kadroları doğrultusunda kadrolu çalışma halinde sözleşmeli çalışmanın da söz konusu olabileceğinin kurala bağlandığı, kurumsal sözleşmenin maksadının planlama kapsamındaki kısıtlı tabip insan gücünün özel sektör içinde kullanılabilmesi ve böylece sağlık hizmeti sunumunda verimin, ulaşılabilirliğin ve kalitenin artması olduğu, bu çalışmanın hekimin bilgisi ve isteği dışında olmadığı, kurumsal sözleşme ve hekimin muvafakati şartının getirildiği, hükümde hekimlerin çalışma şartlarını zorlaştıran ya da ağırlaştıran bir düzenleme bulunmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-9'daki 1 sayılı Liste ve 2 sayılı Liste'ye ilişkin olarak; tıp merkezlerinde yapılabilecek ve yapılamayacak işlemler listesinin, ilgili cerrahi uzmanlık dallarından hekimlerin katılımıyla toplanan komisyon tarafından, Sağlık Uygulama Tebliği ekinde yer alan Ek-2/C ve Ek-2/B Listeleri ve Yönetmeliğin 23. maddesi hükmü baz alınarak belirlendiği, önceki düzenlemede de listenin sayma yoluyla belirlendiği ve bu düzenlemenin Danıştay incelemesinden geçerek hukuka uygun bulunduğu, listenin her bir uzmanlık dalından uzmanlar tarafından ayrı ayrı ve tıp merkezinin standartları esas alınarak belirlendiği, listenin sayma yoluyla belirlenmesinin belirlilik ilkesine uygun olduğu, anlaşılmakla dava konusu bu düzenlemelerde dayanağı mevzuata ve amaçlarına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
15/02/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 27. maddesinin 8. fıkrasında; “Sağlık kuruluşları, istenecek tıbbi kayıtları, belirlenen formata uygun şekilde ve belirli aralıklarla Bakanlığa gönderir.” hükmü yer almakta iken; dava konusu değişiklik ile, "Sağlık kuruluşları tarafından kayıt altına alınan kişisel sağlık verileri, 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununa uygun bir şekilde işlenir ve Bakanlıkça belirlenen usul ve esaslara uygun bir şekilde merkezi sağlık veri sistemine aktarılır. Bakanlık tarafından kurulan kayıt ve bildirim sistemine ve Bakanlıkça yapılacak diğer iş ve işlemlere esas olmak üzere, istenilen bilgi ve belgelerin Bakanlığa gönderilmesi zorunludur.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Anılan değişiklik ile sağlık kuruluşları tarafından kayıt altına alınan kişisel sağlık verilerinin, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununa uygun bir şekilde işleneceği ve Bakanlıkça belirlenen usul ve esaslara uygun bir şekilde merkezi sağlık veri sistemine aktarılacağı kuralına yer verilmiştir.
07/04/2016 tarih ve 29677 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne sunulan genel gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, kişisel verilerin korunması konusunun pek çok sektörü ve kamu ya da özel kurumu ilgilendirmesi nedeniyle bir "çerçeve kanun" olarak hazırlanmıştır.
Ayrıca 2010 yılında Anayasa'nın 20. maddesinde yapılan düzenlemeyle kişisel verilerin korunması temel bir insan hakkı olarak güvence altına alınmış ve konuya ilişkin usul ve esasların kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Bu bağlamda, 6698 sayılı Kanunun 21. maddesi hükümlerine göre oluşturulan Kişisel Verileri Koruma Kurulu'nun görev ve yetkileri, aynı Kanun'un 22. maddesiyle belirlenmiştir. 22. maddenin 1. fıkrasının (h) bendinde "Diğer kurum ve kuruluşlarca hazırlanan ve kişisel verilere ilişkin hüküm içeren mevzuat taslakları hakkında görüş bildirmek" hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un, "Özel nitelikli kişisel verilerin işlenme şartları" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, dava konusu Yönetmelikle düzenlenen, sağlık verilerinin de özel nitelikli kişisel veri olduğu belirtilmiş; maddenin 4. fıkrasında, "Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde, ayrıca Kurul tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır." hükmü getirilmiştir.
Buna göre, anılan Kanun hükümleri çerçevesinde, dava konusu düzenleme tesis edildiğinde özel nitelikli kişisel veri olarak kabul edilen sağlık verilerinin işlenmesinde alınması gerekli olan önlemlerin Kişisel Verileri Koruma Kurulu tarafından belirlenmediği ve Kanun'un 22. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendine göre diğer kurum ve kuruluşlarca hazırlanan ve kişisel verilere ilişkin hüküm içeren mevzuat taslakları hakkında Kurul görüşü alınmadan dava konusu düzenlemenin tesis edildiği görülmekte olup, bu yönüyle dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu durumda, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na göre sağlık gibi özel nitelikli verilerin işlenmesinde uyulacak önlemleri belirlemekle yetkili olan Kişisel Verileri Koruma Kurulu tarafından bu alana ilişkin yeterli önlemler belirlenmeden ve mevzuat taslağı hakkında Kurul görüşü alınmadan tesis olunan dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, 12/12/2017 tarihli ve 30268 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 27. maddesinin 8. fıkrasının iptaline, 12/12/2017 tarihli ve 30268 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 19. maddesinin 3. fıkrasının, 5. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin Ek-1. maddesinin 16. fıkrasının, 5. maddesi ile asıl Yönetmeliğe eklenen Ek-1. maddesinin 18. fıkrasının, 8. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-9'daki 1 sayılı Liste ve 2 sayılı Listenin iptali isteminin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, duruşma için önceden taraflara bildirilen 29/12/2020 tarihinde davacıyı temsilen Av. …'nın ve Av. …'in, davalı ... Bakanlığını temsilen Hukuk Müşaviri Av. …'un geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, 12/12/2017 tarihli ve 30268 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 19. maddesinin 3. fıkrasının; 4. maddesi ile değiştirilen 27. maddesinin 8. fıkrasının; 5. maddesi ile değiştirilen ek 1. maddesinin 16. fıkrasının; 5. maddesi ile ek 1. maddesine eklenen 18. fıkrasının; 8. maddesi ile değiştirilen EK-9'daki 1 sayılı Liste ve 2 sayılı Listenin iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :

İlgili Mevzuat:
Anayasanın 56. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; üçüncü fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; dördüncü fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği hükmüne yer verilmiştir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 1. maddesinde; Kanunun amacının, sağlık hizmetleri ile ilgili temel esasları belirlemek olduğu, 2. maddesinde; Milli Savunma Bakanlığı hariç bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzelkişileri ve gerçek kişileri kapsadığı, 3. maddesinin (a) bendinde; sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği, (c) bendinde; bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği, (e) bendinde; tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesinin sağlanacağı, (f) bendinde; herkesin sağlık durumunun takip edilebilmesi ve sağlık hizmetlerinin daha etkin ve hızlı şekilde yürütülmesi maksadıyla, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca gerekli kayıt ve bildirim sisteminin kurulacağı, bu sistemin, e-Devlet uygulamalarına uygun olarak elektronik ortamda da oluşturulabileceği, bu amaçla, Sağlık Bakanlığınca, bağlı kuruluşları da kapsayacak şekilde ülke çapında bilişim sistemi kurulabileceği, 9. maddesinin (c) bendinde; bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği belirlenmiştir.
663 sayılı -dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihteki adıyla- Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin yine dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 8. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde; ilgili mevzuat çerçevesinde kişisel verilen korunmasına ve veri mahremiyetinin sağlanmasına yönelik düzenleme yapmak Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün görevleri arasında sayılmış, 40. maddesinde ise; Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilecekleri hükmüne yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak, kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaksızın ülke düzeyinde dengeli, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarının yapılandırılmaları, ruhsatlandırma işlemleri, faaliyetleri ve faaliyetlerine son verilmesi, denetimleri ve diğer hususlar ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek amacıyla Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik 15/02/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
12/12/2017 tarihli ve 30268 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile asıl Yönetmeliğin bazı maddelerinde değişiklik yapılmıştır.
Dava konusu maddelerin incelenmesi:
1) Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 19. maddesinin 3. fıkrasının incelenmesi:
15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesiyle, sağlık kurum ve kuruluşları ile bunlara ait sağlık insan gücü, tıbbi hizmet birimleri ve nitelikleri ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz dağılımı alanlarında kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde planlama yapılması öngörülmüştür. Bakanlığın planlama yapmaya yetkili olduğu hususu yerleşik yargı kararlarıyla hukuka uygun bulunmuştur.
Anılan Yönetmeliğin 19. maddesinin 3. fıkrasında;
"(Değişik:RG-14/2/2012-28204) Sağlık kuruluşu kadrosuna, ayrılanın yerine aynı uzmanlık dalında tabip başlatılabilir. (Değişik cümle:RG-30/1/2015-29252) Yan dal uzmanlığı bulunanlar, her bir yan dal uzmanlık alanında ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarında tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde Bakanlıkça belirlenen sayıda yan dal uzmanı bulunması koşuluyla ve Planlama ve İstihdam Komisyonunun uygun görüşü ile o ildeki ana dal uzmanlık kadrolarında; tıpta uzmanlık eğitimi verilmeyen illerde ise Planlama ve İstihdam Komisyonunca belirlenecek kriterlere ve bu komisyon tarafından verilecek uygun görüşe göre o ildeki ana dal uzmanlık kadrolarında başlatılabilir. Bunun dışında kuruluşa yeni başlayacak tabip ve diğer sağlık personeli için, öncelikle mesul müdür tarafından çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe onaylatılır ve çalışma belgesi onaylandığı tarihten itibaren personel sağlık kuruluşunda çalışabilir.” hükmü yer almakta iken;
12/12/2017 tarihli ve 30268 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile anılan fıkra,
“Sağlık kuruluşu kadrosuna, ayrılanın yerine aynı uzmanlık dalında tabip başlatılabilir ancak yan dal uzmanlığı bulunanlar Bakanlığın uygun görüşü ile ana dalda başlatılabilir. Bakanlık yan dal değerlendirmesini her bir yan dal uzmanlık alanında, ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde yan dal uzmanı bulunup bulunmadığı çerçevesinde yapar. Başlatılacak personel için mesul müdür tarafından personel çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe en geç beş iş günü içinde onaylatılır. Ayrılanın yerine başlayış dışındaki her türlü personel başlayışlarında ise, öncelikle mesul müdür tarafından çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe onaylatılır ve çalışma belgesi onaylandığı tarihten itibaren personel sağlık kuruluşunda çalışabilir.” şeklinde değiştirilmiştir.
Bu değişikliğin Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 6. maddesine göre oluşturulan ve planlama yapmakla görevli olan Planlama İstihdam Komisyonunun anılan Yönetmelikte 25/08/2016 tarihinde yapılan değişiklik ile yürürlükten kaldırılması üzerine yapıldığı, böylece planlama yapılırken Planlama İstihdam Komisyonunun görüşünü alma şartının dava konusu düzenlemeden de çıkarıldığı, yan dal uzmanlığı bulunanların sağlık kuruluşu kadrosunda ana dallarında başlatılabilmelerinin Bakanlığın uygun görüşünü alma şartına bağlandığı ve ayrıca planlama yapılırken tıpta uzmanlık eğitimi veren ve vermeyen iller ayrımından vazgeçildiği anlaşılmaktadır. Sağlık hizmetinin ülke geneline eşit ve kaliteli şekilde sunumundan birinci derece sorumlu olan idare tarafından yan dal uzmanlık eğitiminin sürdürülebilirliğinin sağlanması, özel sağlık kuruluşlarında bulunan ana dal uzman hekim kadrolarına yan dalı olan uzman hekimlerin başlatılmasına plansız bir şekilde izin verilerek kamuda ve üniversitede görev yapan mevcut yan dal uzmanlarının tümünün özelde çalışmak için ayrılma riskinin önüne geçilmesi amacıyla yapıldığı anlaşılan düzenlemede kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.
2) Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 27. maddesinin 8. fıkrasının incelenmesi:
15/02/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 27. maddesinin 8. fıkrasında; “Sağlık kuruluşları, istenecek tıbbi kayıtları, belirlenen formata uygun şekilde ve belirli aralıklarla Bakanlığa gönderir.” hükmü yer almakta iken; anılan fıkra dava konusu değişiklik ile, "Sağlık kuruluşları tarafından kayıt altına alınan kişisel sağlık verileri, 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununa uygun bir şekilde işlenir ve Bakanlıkça belirlenen usul ve esaslara uygun bir şekilde merkezi sağlık veri sistemine aktarılır. Bakanlık tarafından kurulan kayıt ve bildirim sistemine ve Bakanlıkça yapılacak diğer iş ve işlemlere esas olmak üzere, istenilen bilgi ve belgelerin Bakanlığa gönderilmesi zorunludur.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Anılan değişiklik ile sağlık kuruluşları tarafından kayıt altına alınan kişisel sağlık verilerinin, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'na uygun bir şekilde işleneceği ve Bakanlıkça belirlenen usul ve esaslara uygun bir şekilde merkezi sağlık veri sistemine aktarılacağı kuralına yer verilmiştir.
07/04/2016 tarih ve 29677 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne sunulan genel gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, kişisel verilerin korunması konusunun pek çok sektörü ve kamu ya da özel kurumu ilgilendirmesi nedeniyle bir "çerçeve kanun" olarak hazırlanmıştır.
Bu Kanun'a neden ihtiyaç duyulduğunu açıklayan genel gerekçede, Türk Ceza Kanunu'nun 135. ve devamı maddelerinde kişisel verilerin hukuka aykırı olarak elde edilmesi, kaydedilmesi veya ifşa edilmesi fiillerinin suç olarak düzenlendiği ve yaptırıma bağlandığı, ancak kişisel verilerin işlenmesine yönelik özel bir kanun bulunmaması sebebiyle, bu fiillerin ne zaman hukuka aykırı ne zaman hukuka uygun olduğunun belirlenmesinde tereddütler yaşandığı vurgulanmaktadır.
Ayrıca 2010 yılında Anayasa'nın 20. maddesinde yapılan düzenlemeyle kişisel verilerin korunması temel bir insan hakkı olarak güvence altına alınmış ve konuya ilişkin usul ve esasların kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Genel gerekçede, kişisel verilerin korunmasına yönelik bir kanunî düzenleme olmamasının uluslararası ilişkiler açısından da sorunlar yarattığı, EUROPOL, EUROJUST gibi Avrupa kurumları ile ilişkilerin sekteye uğradığı, sağlık kuruluşlarınca tutulan kişisel verilerin güvenliğinin sağlanmasında yeterli yasal önlem olmamasının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince özel hayatın gizliliğine müdahale olarak kabul edildiği ve bu nedenle ihlal kararları verildiği belirtilmektedir. Yine genel gerekçede, bu Kanunun Türkiye'nin Avrupa Birliği'ne üyelik süreci açısından da önemine dikkat çekilmekte, Türkiye'nin, Avrupa Konseyi tarafından tüm üye ülkelerde kişisel verilerin aynı standartlarda korunması ve sınır ötesi veri akışı ilkelerinin belirlenmesi amacıyla hazırlanan 108 sayılı "Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması Sözleşmesi"ne de 1981 yılından itibaren taraf olduğu ifade edilmektedir.
Bütün bu hususlardan anlaşılacağı üzere 6698 sayılı Kanun, kişisel verilerin korunması konusunda önemli bir yasal boşluğu doldurmak amacıyla kabul edilen çerçeve niteliğinde bir yasal düzenlemedir. Genel gerekçede yer verilen şu tespit Kanun ile oluşturulan Kişisel Verileri Koruma Kurulunun genel kontrol ve denetleme işlevlerine dikkat çekmesi bakımından önemlidir: "Ülkemizde kişisel verilerin işlenmesi sürecini kontrol edecek ve denetleyecek bir kurum bulunmamaktadır. Bunun bir sonucu olarak halen kişisel veriler yeterli düzenleme ve denetime tabi olmaksızın, birçok kişi veya kurum tarafından kullanılabilmekte ve bu durum bazı hak ihlallerinin yaşanmasına sebep olabilmektedir."
Bu bağlamda, 6698 sayılı Kanun'un 21. maddesi hükümlerine göre oluşturulan Kişisel Verileri Koruma Kurulunun görev ve yetkileri, aynı Kanun'un 22. maddesiyle belirlenmiştir. 22. maddenin 1. fıkrasının (h) bendinde "Diğer kurum ve kuruluşlarca hazırlanan ve kişisel verilere ilişkin hüküm içeren mevzuat taslakları hakkında görüş bildirmek" hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un, "Özel nitelikli kişisel verilerin işlenme şartları" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, dava konusu Yönetmelikle düzenlenen, sağlık verilerinin de özel nitelikli kişisel veri olduğu belirtilmiş; maddenin 4. fıkrasında, "Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde, ayrıca Kurul tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır." hükmü getirilmiştir.
Anılan Kanun hükümleri çerçevesinde, 03/07/2018 tarihli ara kararı ile davalı idareden, kişisel verilere ilişkin dava konusu düzenleme yapılırken Kişisel Verileri Koruma Kurulunun görüşünün alınıp alınmadığı sorulmuş, davalı idare ara kararı cevabında, Kişisel Sağlık Verilerinin Korunması ve Mahremiyetinin Sağlanması Hakkında Yönetmelik için Kişisel Verileri Koruma Kurumundan görüş sorulduğu, 6698 sayılı Kanun'un 22. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca tesis edilen Kurul kararı doğrultusunda Bakanlıklarına görüş bildirildiği, dava konusu düzenlemenin de bu görüş doğrultusunda yapıldığı yönünde açıklamada bulunmuştur.
Ara kararı cevabı ekinde yer alan evraktan, 20/10/2016 tarihli ve 29863 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kişisel Sağlık Verilerinin Korunması ve Mahremiyetinin Sağlanması Hakkında Yönetmelik'te değişiklik yapılması düşünüldüğünden bahisle bu değişikliklere ilişkin olarak Kişisel Verileri Koruma Kurulundan görüş istendiği ve Kurulun da bu değişikliklere yönelik davalı idareye görüş verdiği, bu görüşün dava konusu düzenlemeye yönelik verilmiş bir görüş olmadığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, anılan Kanun hükümleri çerçevesinde, dava konusu düzenleme tesis edildiğinde özel nitelikli kişisel veri olarak kabul edilen sağlık verilerinin işlenmesinde alınması gerekli olan önlemlerin Kişisel Verileri Koruma Kurulu tarafından belirlenmediği ve Kanun'un 22. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendine göre diğer kurum ve kuruluşlarca hazırlanan ve kişisel verilere ilişkin hüküm içeren mevzuat taslakları hakkında Kurul görüşü alınmadan dava konusu düzenlemenin tesis edildiği görülmektedir.
Bu durumda, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na göre sağlık gibi özel nitelikli verilerin işlenmesinde uyulacak önlemleri belirlemekle yetkili olan Kişisel Verileri Koruma Kurulu tarafından bu alana ilişkin yeterli önlemler belirlenmeden ve mevzuat taslağı hakkında Kurul görüşü alınmadan tesis olunan dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
3) Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin ek 1. maddesinin 16. fıkrasının incelenmesi:
15/02/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin ek 1. maddesinde, sağlık kuruluşlarının kalite ve verimliliğini artırmak amacıyla izin verilebilecek hususlar düzenlenmiştir.
Ek 1. maddenin 21/03/2014 tarihli Yönetmelik ile değişik 16. fıkrasında; “A ve B tipi tıp merkezinde kadrolu olarak çalışan tabipler, başka ildeki özel hastane ile A ve B tipi tıp merkezlerinde kadro dışı geçici çalışabilir. Bu durumda kadro dışı geçici çalışılan ildeki Müdürlükçe tabip adına EK-4/a’da yer alan ‘Çalışma Belgesi’ düzenlenir.” hükmü yer almakta iken; anılan fıkra 12/12/2017 tarihli ve 30268 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesi ile; "Tıp merkezlerinde çalışan tabiplerin, başka bir ildeki özel hastanede veya tıp merkezinde hizmet vermek istemeleri halinde;
a) Hizmet verilecek hastanenin/tıp merkezinin tıbbi ve fiziki şartları ile personel özelliklerinin uygun olması,
b) Tedavi edilen hastaların sonraki bakım ve destek hizmetlerinin aksatılmaması,
c) Kadrolu çalıştıkları tıp merkezi ve hizmet sunacakları hastane/tıp merkezi ile olan sözleşmelerinde bu durumun açıkça belirtilmesi,
zorunludur. Bu durumda hizmet sunacakları hastane/tıp merkezinin bulunduğu ildeki Müdürlükçe tabip adına EK-4/a’da yer alan ‘Çalışma Belgesi’ düzenlenir.” şeklinde değiştirilmiştir.
Söz konusu değişiklik ile, tıp merkezinde çalışan tabiplerin aynı zamanda başka ildeki tıp merkezleri veya özel hastanelerde çalışabilme şartları yeniden düzenlenmiştir.
Davacı tarafından, bazı koşullarda hekimin diğer bir ilde çalışmasının söz konusu olabileceği, ancak, bu hakkın koşullarının daima güncel olarak değerlendirilmesi ve düzenlenmesi gerektiği, Yönetmeliğin ise bu içerikten yoksun olduğu, birden çok ilde çalışmanın hekimin esas görevinin yanı sıra diğer ek görevlerinde de veriminin azalmasına ve mesleki uygulama sorunlarına yol açacağı, hekimin hastalarını takip edebilmesinin ve hastanın da hekime ulaşmasının zorlaşacağı iddia edilerek anılan düzenlemenin iptali istenilmektedir.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 12. maddesinde -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-; "Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.
(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.; Değişik: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
(Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. (Değişik dördüncü cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabipler ile aile hekimleri, kurum ve kuruluşlarındaki çalışma saatleri dışında ve kurumlarının izniyle aylık otuz saati geçmemek üzere iş yeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. (Ek cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, iş yeri hekimliği eğitimi alma ve iş yeri hekimliği belgesine sahip olma şartı aranmaksızın 10’dan az işçi çalıştıran az tehlikeli iş yerlerinin iş yeri hekimliği görevini yapabilirler. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir." hükmü yer almakta olup, bu hüküm uyarınca, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, anılan maddenin ikinci fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla, birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilme hakkına sahip oldukları açıktır.
Dava konusu düzenleme ile, özel sağlık kuruluşlarının kaliteli ve verimli hizmet verebilmesi için planlamadan istisna olarak, maddede belirtilen koşulları sağlamaları şartıyla tabiplerin çalıştıkları il dışında başka bir ilde de mesleklerini icra etmelerine imkan sağlandığı, birden fazla yerde ve ilde çalışmanın tabiplerin ihtiyarına bırakıldığı; bu yönüyle düzenlemenin 1219 sayılı Kanun'a, hizmet gereklerine ve kamu yararına uygun olduğu anlaşıldığından, iptali istenilen maddede hukuka aykırılık görülmemiştir.
4) Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesi ile asıl Yönetmeliğin ek 1. maddesine eklenen 18. fıkrasının incelenmesi:
12/12/2017 tarihli ve 30268 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesi ile asıl Yönetmeliğin ek 1. maddesine eklenen 18. fıkrada; “Özel Sağlık Kuruluşlarında çalışan tabip/uzman tabipler, 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla, çalıştıkları sağlık kuruluşundaki çalışma saatleri dışında bir özel hastanenin acil servis, klinik servis ve ünitelerinde nöbet tutabilir. Bu tabiplerin nöbet listesi aylık olarak düzenlenir ve Müdürlükçe onaylanır. Özel sağlık kuruluşunun kadrosunda çalışan tabip ve uzman tabipler, kadrolu çalıştıkları özel sağlık kuruluşunun çalışma saatleri dışında 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla kurumsal sözleşme yapılarak diğer özel hastane veya özel sağlık kuruluşunda çalıştırılabilir. Ancak, bu durumda tabip ve uzman tabiplerin muvafakatinin alınması zorunludur. Sözleşme Müdürlüğe bildirilir ve ilgili tabip ve uzman tabiplere çalışma belgesi düzenlenir. Özel sağlık kuruluşunun kadrosunda çalışan sözleşmeye konu tabip ve uzman tabiplerin kadrodan ayrılmaları halinde sözleşme sona erer.” hükmü yer almaktadır.
Düzenleme ile, kadrolu çalışmanın istisnalarına bir yenisinin eklendiği, bir özel hastanede kadrolu çalışan tabibe, kurumsal sözleşme yapılarak, kadro şartı aranmaksızın başka sağlık kuruluşlarında çalışma imkânı sağlandığı, bu şekilde çalışmanın hekimin muvafakati şartına bağlandığı, ayrıca tabiplere çalıştıkları sağlık kuruluşundaki çalışma saatleri dışında bir özel hastanenin acil servis, klinik servis ve ünitelerinde nöbet tutabilme imkânı getirildiği, böylece planlama kapsamındaki kısıtlı tabip insan gücünün kaliteli ve verimli kullanılabilmesinin amaçlandığı anlaşılmakla anılan düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri ile hukuka aykırılık görülmemiştir.
5) Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin eki EK-9'daki 1 sayılı Liste ve 2 sayılı Listenin incelenmesi:
12/12/2017 tarihli ve 30268 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesi ile, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin eki EK-9 da yer alan "Tıp Merkezlerinde Gerçekleştirilebilecek Cerrahi Müdahaleler Listesi" güncellenmiş, "Sağlık Uygulama Tebliği A, B ve C Grubu Olup Ayakta Teşhis ve Tedavi Merkezlerinde Yapılabilecek İşlemler Listesi (Liste-1)" ve "Sağlık Uygulama Tebliği D ve E Grubu Olup Ayakta Teşhis ve Tedavi Merkezlerinde Yapılamayacak İşlemler Listesi (Liste-2)" adıyla iki ayrı liste yayımlanmıştır.
Dava konusu Ek-9 sayılı liste, önce 01/10/2019 tarihli ve 30905 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 23. maddesi ile daha sonra da 10/10/2019 tarihli ve 30914 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilerek yeniden düzenlenmiştir.
Bu durumda; dava açıldıktan sonra dava konusu düzenleme değiştirilerek yeni bir düzenlemeye gidilmesi nedeniyle davanın konusuz kaldığı görüldüğünden, bu düzenlemeye ilişkin olarak davanın esası hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 12/12/2017 tarihli ve 30268 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 27. maddesinin 8. fıkrasının İPTALİNE oyçokluğuyla,
2. Anılan Yönetmeliğin; 3. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 19. maddesinin 3. fıkrası, 5. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin ek 1. maddesinin 16. fıkrası; 5. maddesi ile asıl Yönetmeliğin ek 1. maddesine eklenen 18. fıkrası yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle,
3. Anılan Yönetmeliğin 8. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin eki EK-9'daki 1 sayılı Liste ve 2 sayılı Liste yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA oybirliğiyle,
4. Dava kısmen iptal, kısmen ret, kısmen karar verilmesine yer olmadığına şeklinde sonuçlandığından aşağıda dökümü yapılan … TL yargılama giderinin ... TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına, … TL'sinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya, … TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde, Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 29/12/2020 tarihinde karar verildi.


KARŞI OY (X) :
07/04/2016 tarihli ve 29677 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun 21. maddesi hükümlerine göre oluşturulan Kişisel Verileri Koruma Kurulu'nun görev ve yetkileri, aynı Kanun'un 22. maddesiyle belirlenmiştir.
Mezkûr Kanun'un 22. maddenin 1. fıkrasının (h) bendinde "Diğer kurum ve kuruluşlarca hazırlanan ve kişisel verilere ilişkin hüküm içeren mevzuat taslakları hakkında görüş bildirmek" hükmüne yer verilmiş olup, söz konusu hükümden diğer kurum ve kuruluşlarca hazırlanacak mevzuat taslakları hakkında Kuruldan görüş alınmasının zorunlu olduğu anlamı çıkarılamaz.
Ayrıca, anılan Kanun'un 6. maddesinin 4. fıkrasında, "Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde, ayrıca Kurul tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır." hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre Kurul tarafından yeterli önlemlerin belirlenmemesinin diğer kurum ve kuruluşlarca düzenleyici işlem yapılmasına engel teşkil edeceği düşünülemez. Anılan hükme göre kurum ve kuruluşların, mevzuat taslaklarını hazırlarken, Kurul tarafından belirlenmiş önlemler varsa bunları dikkate alacakları konusunda kuşku yoktur. Ancak maddede sözü geçen önlemler Kurul tarafından bir kereye mahsus kararlaştırılıp daha sonra değiştirilemeyecek önlemler değildir. Kurul her zaman, belirlediği önlemleri değiştirebilir, uluslararası gelişmelere, zamanın gereklerine vs. göre yenilerini ekleyebilir. Kişisel verileri işleyenlerin, Kurul tarafından herhangi bir zamanda belirlenen önlemleri her zaman alacağı açıktır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu düzenlemede bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığından dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 27. maddesinin 8. fıkrası yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla bu madde yönünden aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.