Tebliğname No : 7 - 2013/78513
MAHKEMESİ : Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 04/12/2012
NUMARASI : 2010/400 (E) ve 2012/400 (K)
SUÇ : 5411 sayılı kanuna muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I-Katılan D.. D.. A.Ş. Vekilinin sanıklar Serdar Yüce, L.. Ş.. ve İ.. Ş.. hakındaki beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre, müdahil vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanıklar Serdar Yüce, L.. Ş.. ve İ.. Ş.. hakkındaki beraat hükmünün istem gibi ONANMASINA,
II-Katılanlar, B.. K.., D.. D.. A.Ş. Vekilleri ve S. Ş.. O.. K.., ..... Torba Orman ürünleri Limited Şirketi vekilinin sanıklar M.. Ş.. ve M.. A.."a yönelik temyiz itirazları ile bu sanıklar müdafiilerinin temyizlerine gelince;
1-5411 sayılı Yasanın Zimmet başlıklı 160.maddesinde “Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkum edilirler.
Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re"sen ödettirilmesine hükmolunur.” Amir hükümlerine yer verilmiş olup, bu hükme göre, banka çalışanlarının 5411 sayılı yasada öngörülen zimmet suçunun faili olabilmesi için, kendilerine devredilen ya da koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malların bulunması gerekmektedir.
Müdahil bankanın dosyada mevcut, 14.03.2011 gün ve 2742, 20.05.2011 gün ve 8458, 08.10.2011 gün ve 27278 tarihli yazılarında özetle portföy yöneticisinin, müşterileri tüm bankacılık işlemlerinde yönlendirici olarak, müşterilerin beklenti ve ihtiyaçlarını doğru zamanda tespit ederek, beklenti ve ihtiyaçlarına yönelik ürün ve hizmetleri sunmaktan sorumludur. Ayrıca kredi teklifleri hazırlamak ve kredi kullandırım sürecine uygun olarak kredinin kullandırımını sağlamak, risk takibini yapmak olduğu, portföy yöneticilerin virman, havale, EFT gibi transfer işlemlerinin yapma yetkilerinin bulunmadığı portföy yöneticisi olan sanık M.. Ş.."in virman, havale, EFT gibi banka içi veya bankalar arası transfer işlemlerini gerçekleştirme yetkilerinin ve para muhafaza sorumluluklarının bulunmadığının belirtilmesi karşısında, banka portföy yöneticisi sanık M.. Ş.."in bankaya ait para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları korumak ve gözetmekle yükümlü olduğu veya dava konusu paraların mahkemece kabul edilen “sanığın geçici ziliyetinde bulunduğunu” gösteren nedenler karar yerinde yeterince tartışılıp açıklanmadan, eylemin zimmet suçunu oluşturduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm tesisi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
2-15.03.2012 tarihli iddianamenin konusunu oluşturan, mudi S. Ş.."in hesabından 234.500 Liranın çekilmesi fiili nedeniyle, sanık M.. A.. hakkında, dava açılmadığı gibi, anılan iddianamede belirtilen 29.000 Liranın 19.10.2009 günü, sanık İ.. Ş.. tarafından, banka şubesinden çekildiğinin, kamera kayıtları ile sabit olduğu ve sanık İ.. Ş.. de savunmasında, parayı kendisinin çekip, eşi olan banka memuru sanık M.. Ş.. için satın aldığı otomobilin ödemesinde kullandığını açıkladığı halde, sanık M.. A.."ın, 15.03.2012 tarihli iddianamenin konusunu oluşturan tutardan da sorumlu tutulması,
3-Mahkemece sabit görülen banka zimmeti suçunun 5237 sayılı TCK.nun 40/2.maddesinde belirtilen özgü suçlardan olduğu ve anılan maddedeki düzenleme ile özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabileceği, bu suçların işlenişine iştirak eden kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulacağı öngörüldüğü cihetle banka görevlisi olmayan sanık M.. A.."ın dosya kapsamına göre olaylardaki fonksiyonu gözetildiğinde 5237 sayılı TCK.nun 40/2.maddesi uyarınca, azmettiren olarak sorumlu tutulması ve karar yerinde bu hususun açıkça belirtilmesi gerektiği halde yazılı şekilde karar verilmesi,
4-Sanıkların 5411 sayılı Yasanın 160.maddesi uyarınca cezalandırılmasına ve banka zararının ödettirilmesine karar verildiği halde katılan B.. K.. ve D.. D.. lehine maktu ve katılan D.. D.. lehine nisbi vekalet ücretine hükmolunmaması,
5-Eylemin 5411 sayılı yasanın 160.maddesinde öngörülen zimmet suçunu oluşturduğu kabul edildiği halde, bu suçun niteliği gereği, atılı suçtan doğrudan zarar görmeyen mudilerin müdahilliklerine karar verilip lehlerine nisbi ve maktu vekalet ücretine hükmolunması,
6-5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/2.maddesinde “20.000 güne kadar adli para cezası verilir. Ancak adli para cezasının miktarı zararın üç katından eksik olamaz.” hükmü düzenlenmiş olup, buna göre takdir edilecek gün para cezasının, artırım ve indirime tabi tutulduktan sonra, 5237 sayılı TCK.nun 52.maddesindeki esaslara göre tayin edilecek sonuç adli para cezasının banka zararının üç katı olan miktara çıkartılması gerekirken, gün para cezasının başlangıçta 25.000 gün olarak belirlenmesi suretiyle, yazılı şekilde uygulama yapılması,
Yasaya aykırı, sanıklar M.. Ş.., M.. A.., müdafiilerinin temyiz dilekçeleri ve duruşmalı inceleme sırasında öne sürdükleri temyiz itirazları ve katılanlar B.. K.., D.. D.. A.Ş., Sadettin Şimşek, O.. K.. ve ... Torba Orman Ürünleri Limited Şirketi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün belirtilen sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 15.01.2014 gününde II-1 no"lu bozma kararı yönüyle, üye Kerim Tosun"un karşı oyu ve oyçokluğu ile, diğer yönlerden oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY

Bankacılıkta portföy yöneticisi, bankanın müşterilerine, birikimlerinden nasıl daha fazla kar elde edecekleri konusunda, yardımcı olmak amacıyla görevlendirdiği banka görevlisidir. Portföy yöneticileri, müşteri ile iyi iletişim kurabilen, mudilere güven verebilen başarılı çalışanlar arasından banka yönetimince seçilerek bu göreve gelirler ve mudilerin talimatlarına uygun olarak, müşterinin birikimlerini yönetirler.
Banka portföy yöneticilerini görevlendirerek, mudilere, "Bu benim güvendiğim, seçkin, dürüst, becerikli, uzman personelimdir. Ben portföy yönetici aracılığıyla, senin gibi özel müşterilerime daha kaliteli ve hızlı, güvenilir bankacılık hizmeti sunmaktayım" demektedir.
Banka müşterisi de daha kolay, çabuk verimli, rahat kaliteli bankacılık hizmeti alacağı düşüncesiyle bankaya gittiğinde gerçekleştirmek istediği EFT,havale veya nakit para çekme gibi her türlü işlem için doğrudan portföy yöneticisine başvurmakta ve tüm hizmeti ondan yardım alarak yapmaktadır.
Müdahil D.. D.."ın dosyada mevcut 20.05.2011 havale tarihli yazısında, "Bankamız uygulamasında 1000 TL üzeri havale işlemlerinde ilk olarak şube portföy yöneticisi, müşteri talimatını gişe görevlisine verir. Gişe görevlisi müşteri talimatı üzerindeki müşteri imzasının bankamız sisteminde bulunan müşterinin imza örneği ile uyumlu olup olmadığı kontrol eder, imzalar uyumlu ise gişe görevlisi talimata göre işlemin sisteme girişini gerçekleştirir, akabinde işlem sistemsel olarak operasyon yöneticisi onayına düşer. Operasyon yöneticisi talimatı kontrol eder, talimatta herhangi bir sorun yok ise işlemi sistemsel olarak onaylar ve onayla birlikte transfer işlemi gerçekleşir’’ denilmektedir.
Bu durum karşısında, sanığın, portföy yöneticisi olarak bankacılık işlemleri ile bizzat ilgilendiği mudilerin EFT, havale gibi talimatlarını operasyon bölümündeki görevlilere iletme yetki ve sorumluluğuna haiz olduğu açıktır.
Sanık M.. Ş.., aşamalardaki savunmalarında, kendisinin sahip olduğu bilgisayar ekranından, şifresi ile müşteri hesaplarını izleme yetkisinin olduğunu, ancak havale ve hesaplardan para çekme yetkisinin bulunmadığını, portföyünde bulunan özel müşteriler, O.. K.., Sadettin Şimşek, E.. K.., L.. Ş.. ve ... Torba Şirketi görevlilerine güven telkin ederek, onlara bankacılık işlemelerini daha kolay yapabilmesi için gerekli olduğunu söyleyip,inandırarak, adı geçen müşterilerden, normal bankacılık işlemlerinde kullanılmak üzere güvene dayalı olarak boş dekont veya bankacılık işlemlerinde kullanılmak üzere belge aldığını ve bu belgelere,adı geçen mağdurların irade ve talimatları olmadan istekleri dışında, dava konusu nakit para çekme, EFT ya da havale işlemlerine ilişkin talimatları,onların bilgisi dışında evraklara yazıp,oluşturduğu sahte talimat evrakını paraf ederek,suç konusu nakit para çekme, EFT ya da havale işlemlerini yapmakla görevli olan operasyon birimine ,kendi ekranından göndererek işlemleri başlattığını, banka içerisinde yeterli denetim mekanizması olmaması nedeniyle mudilerin imzalarının gerçek olması karşısında, yaptığı usulsüz işlemlerin banka görevlilerinin dikkatini çekmediğini ve bu yoluyla mudilerin paralarını sanık M.. A.."ın hesabına aktarttığını açıklamıştır.
Sanığın savunmaları, anılan banka yazısı ve tüm dosya kapsamından da anlaşılacağı üzere, Portföy yöneticisi, yaptığı görev ve bulunduğu konumu itibarıyla uzman statüsünde olup, gişe görevlilerinden daha üst makamda olduğu bilinen bir gerçektir.
Somut olayımızda, sanık M.. Ş.., mudilerde ve banka görevlilerinde şüphe uyandıracak bir davranış sergilememeye çalışmış, kendisinin operasyonel işlemler yapma yetkisi olmadığı için, mudilere ben sizin portföy yöneticinizim, size daha fazla para kazandırmak için banka beni görevlendirdi diyerek, onlara güven telkin edip, bankacılık işlemlerinin daha kolay yapılacağını belirtip mudileri buna inandırarak, sahte işlemlerde kullandığı imzalı belgeleri almış, mudi tarafından imzalanmış, ancak muhteviyatı itibariyle gerçeği yansıtmayan bu sahte talimat evrakını da portföy yöneticisi sıfatı ile imzalayarak, bilgisayar ekranından kendi şifresiyle operasyon yöneticisinin bilgisayar ekranına atarak, usulsüz işlemleri bu şekilde başlatıp işlemlerin, operasyon bölümündeki görevli tarafından suça konu işlemlerin gerçekleştirilmesini sağlamıştır.
Usulsüz işlemleri gerçekleştiren,operasyon bölümündeki banka görevlileri, mudinin banka sistemindeki imzası ile kendisine verilen talimat evrakındaki imzaları karşılaştırıp imzanın doğru olduğunu anlayıp,ayrıca bu talimat evrakındaki istemin doğruluğunu onaylama anlamına gelen portföy yöneticisi olan sanık Metanet"in de imzasını görünce, artık işlemleri gerçekleştirmek durumundadır.
Bu durumda sanığın usulsüz olduğu açıkça belli olan ve kendi ikrarları ile gerçekleştirdiğini belirttiği, banka zararına yol açan eylemleri ile ilgili olarak usulsüzlüğe konu EFT, havale gibi transfer işlemleri konusunda yetkisi bulunmamasına ve bu işlemleri bizzat yapmamasına karşılık, mudileri kandırarak imzalatıp aldığı talimat evraklarını, işlemleri yapacak olan gişe görevlilerine, kendi yetkisi dahilinde görevi gereği vererek usulsüz işlemlerin yapılmasına ilişkin süreci başlatmak suretiyle dava konusu para transferlerini sağlamış olduğu cihetle;
Sanığın, portföy yöneticisi olarak bankacılık işlemleri ile bizzat ilgilendiği mudilerin EFT, havale gibi talimatlarını da operasyon bölümündeki görevlilere, iletme yetki ve sorumluluğuna haiz olduğundan, yaptığı görev gereği, banka parasını korumakla yükümlü bulunduğu görüşündeyim. Bu nedenle de sanığın müşterinin imzalı talimat evrakını kendisi de imzalayarak müşteri hesaplarından para aktarılması sürecini görevi gereği başlatarak, dava konusu para transferlerini sağlamış olması karşısında, eyleminin zimmet suçunu oluşturacağından, sanık hakkında 5411 sayılı yasanın 160.maddesinin tatbik edilmesi hususunun yerinde olduğunu düşündüğümden, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.