BAM Hukuk Mahkemeleri İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi 2018/1816 Esas 2021/669 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2018/1816
KARAR NO : 2021/669
KARAR TARİHİ: 08/04/2021
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 07/06/2018
NUMARASI : 2016/1374 Esas-2018/642 Karar
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 08/04/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 08/04/2021

İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 07/06/2018 tarih ve 2016/1374 Esas-2018/642 Karar sayılı karara karşı istinaf yoluna başvurulduğu anlaşılmış olmakla, dosyada bilgi ve belgeler değerlendirilerek gereği düşünüldü:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA: Davacı vekili asıl dava dilekçesinde özetle; Müvekkili banka ile kredi borçlusu ... arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiğini, diğer davalının da bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiğini, davalıların takibe konu nakit kredi yanında ayrıca müvekkili banka tarafından kendilerine verilen çek karnesinden 2 adet çek yaprağını da henüz iade etmediklerini, her bir çek yaprağı için müvekkili banka tarafından, hamillerine ödenmesi gereken tutarın 1.290,00 TL, depo edilmesi gereken tutarın ise 2.580,00 TL olduğunu belirterek, alacağın tahsili için , İzmir 5. İcra Müdürlüğünün 2016/14020 Esas sayılı dosyasında başlatılan takipte borçluların itirazlarının iptali ile takibin devamına, davalıların %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/472 Esas sayılı dava dosyasınad davacı vekili özetle; müvekkili banka ile davalı şirket arasında genel kredi ve teminat sözleşmesinin imzalandığını, kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmemesi üzerine hesap kat edilerek ihtarname gönderildiğini, alacağın tahsili için İzmir 17. İcra Müdürlüğünün 2016/13972 Esas sayılı dosyası ile menkul rehnin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibine başlandığını, davalının itirazı üzerine takipte itirazın iptali ile davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili delil olarak; İzmir 5. İcra Müdürlüğünün 2016/14020 Esas sayılı dosyası, genel kredi sözleşmesi, noter ihtarı, müvekkil bankaya ait defter ve belgeler, bilirkişi incelemesine dayanmıştır.
CEVAP: Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı banka tarafından, aynı konuda mükerrer takip yapıldığını, davacı bankaya karşı herhangi bir borçlarının bulunmadığını, ihtarnamede bulunan "42911995 sayılı Esnek Ticari Hesap hesabı 30/06/2016 tarihi itibariyle kat edilmiş bulunmaktadır" ve "BUSINESS kartı hesabınız 30/06/2016 tarihi itibariyle kat edilmiştir" şeklindeki iddiaların asılsız olduğunu, bu hesaplara ilişkin hiç bir borçlarının bulunmadığını, davalı borçlunun sözleşme uyarınca tüm borcun muaccel hale geldiğini iddia ettiğini ve davacı tarafından ileri sürülen sözleşmenin matbu bir şekilde hazırlandığını belirterek, davanın reddine, davacı aleyhine %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili delil olarak ;icra dosyalarına, bilirkişi ve her türlü yasal delile dayanmıştır.
MAHKEMESİNCE: Davacı banka ile davalı borçlu şirket arasında, davalı ...'ın müştereken ve müteselsilen kefil olarak imzaladığı genel kredi ve teminat sözleşmesi kapsamında, davacı bankanın, davalı borçlu şirkete sözleşme kapsamında sağladığı kredinin ilamsız icra takip tarihi itibariyle ödenmesi gereken asıl alacak miktarının 257.112,85 TL'sı, işlemiş faiz alacağı miktarının 25.057,22 TL, faizin %5 gider vergisi alacağı miktarının 1.252,86 TL, masraf alacağı miktarının 8.933,42 TL'si dahil olmak üzere toplam 292.356,35 TL'sı alacak ile 2.580,00 TL gayri nakti çek depo bedelinden ibaret olduğu, işbu miktarlara ilişkin borçlu şirket ile kefil borçlu ...'ın itirazında haksız olduğu, ancak İİK'nın 45 ve TBK'nın 843. Maddesi uyarınca, rehin ile temin edilmiş bir alacağın borçlusu hakkında ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmediği takdirde, alacaklı tarafça kalan alacağın iflas ve haciz yoluyla takip edilebileceği düzenlenmiş olup, asıl borçlu hakkında İzmir 17. İcra Müdürlüğünün 2016/13972 Esas sayılı takip dosyasında, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibi başlatılmış olmasına rağmen, aynı tarihte yasal düzenlemenin aksine rehnin takibe konu alacağı karşılayıp karşılamadığı tespit edilmeden aynı alacağa ilişkin borçlu şirket hakkında itiraza konu İzmir 5. İcra Müdürlüğünün 2016/14020 Esas sayılı takip dosyasında ilamsız icra takibi başlatıldığı, işbu takibin davalı asıl borçlu yönünden mükerrer iptali gereken takiplerden olduğu, işbu nedenle asıl dava dosyasında, davalı asıl borçlu şirketin icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olduğu, ancak birleşen dava dosyasında rehnin paraya çevrilmesine ilişkin ilamsız icra takibine ilişkin itirazında tespit edilen miktarlara göre haksız olduğu, yine müşterek borçlu ve müteselsil kefil yönünden rehnin paraya çevrilmesi yoluna gidilmesi zorunluluğu bulunmadığından, işbu nedenle tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla asıl dava dosyasına konu takip dosyasında, davalı kefil borçlu ... yönünden başlatılan icra takibinde tespit edilen borç miktarı yönünden davalının itirazında haksız olduğu kanaatine varılmakla, asıl davada davalı ... aleyhine açılan asıl davanın reddine, davalı ... aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne, birleşen davada davalı ... aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURU:
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle;
mahkemece asıl borçlu şirket yönünden mükerrer takip yapıldığı gerekçesi ile asıl davada davalı şirket yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de takip taleplerinde ve her iki ödeme emrinde tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takip yapıldığından takiplerin mükerrer olarak değerlendirilemeyeceğini,
mükerrerlik iddiasının takibin iptalini gerektirdiğini ve icra hukuk mahkemesince değerlendirilebileceğini, itirazın iptali davasında bu hususun değerlendirilemeyeceğini,
kabul anlamına gelmemek kaydıyla asıl davada davalı şirket hakkındaki kararının usulden red olmasına rağmen nispi vekale ücretine hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Asıl dava genel kredi sözleşmesine istinaden asıl borçlu ve kefil davalılar hakkında yapılan ilamsız icra takibinde itirazın iptali istemine ilişkindir.
Birleşen davada asıl borçlu şirket hakkında genel kredi sözleşmesine istinaden başlatılan rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipte itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili kararı asıl dava yönünden mükerrer takip bulunmadığı ve kabule göre de nispi vekalet ücretine hükmedilmesi yönleriyle istinaf etmiştir.
İstinaf istemleri yönüyle yapılan incelemede ;
İzmir 5. İcra Müdürlüğünün 2016/14020 Esas sayılı dosyasında; alacaklı ... tarafından borçlular ... ve ... aleyhine 17/10/2016 tarihinde kredi sözleşmesi , ihtarname ve hesap özetine dayalı olarak 257.259,70-TL asıl alacak, 28.725,68 TL muacceliyetten takip tarihine kadar yıllık %36,36 temerrüt faizi, 1.436,27 TL faizin %5 gider vergisi ve 8.933,42 TL masraf olmak üzere toplam 296.355,07 TL nakit, 2.580,00 TL gayri nakit olmak üzere toplam 298.935,07 TL alacak için ilamsız icra takibi yapılmış, ödeme emrinin borçlu şirkete 07/11/2016 tarihinde tebliği üzerine borçlular tarafından 10/11/2016 tarihinde mükerrer takip yapıldığı beyanıyla borca, faize ve faiz oranlarına itirazları üzerine takip durmuştur.
İzmir 17. İcra Müdürlüğünün 2016/13972 Esas sayılı dosyasında; alacaklı ... tarafından borçlu ... aleyhine 17/10/2016 tarihinde kredi sözleşmesi, ihtarname ve hesap özetine dayalı olarak 257.259,70-TL asıl alacak, 28.725,68 TL muacceliyetten takip tarihine kadar yıllık %36,36 temerrüt faizi, 1.436,27 TL faizin %5 gider vergisi ve 8.933,42 TL masraf olmak üzere toplam 296.355,07 TL nakit, 2.580,00 TL gayrinakit olmak üzere toplam 298.935,07 TL alacak için taşınır rehninin ilamsız icra yolu ile paraya çevrilmesine dair takip yapmış ödeme emrinin borçluya 02/01/2017 tarihinde tebliğ edilmiş borçlu tarafından tebliğden önce 10/11/2016 tarihinde takibe, borca, faize ve faiz oranlarına itiraz etmiştir.
Davacı banka ile davalı ... arasında 12.01.2015 düzenleme tarihli, 100.000.00-TL limitli, 03.02.2015 tarihli 350.000.00-TL limit artırımı ile toplam 450.000.00-TL limitli, 29.05.2015 düzenleme tarihli 600.000.00-TL limitli 2 adet Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi akdedilmiştir. Sözleşmeler davalı ... tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalanmıştır. asıl borçlunun borçlarını teminen 270.000.00-TL bedelli 3 adet taşıt kredisine konu araçların banka lehine rehnedilmiştir.
Davacı banka tarafından, davalı şirket ile düzenlenen genel kredi sözleşmesi uyarınca kredi lehddarı şirkete ait araçlar üzerine konulan rehin nedeniyle menkul rehninin paraya çevrilmesi yoluyla takip,
Rehinle temin edilmemiş alacak için ise ilamsız icra yoluyla alacağın tahsili için takip başlatılmıştır. İİK 45. maddesi uyarınca rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını talep edebilir. Davalı, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip ile birlikte aynı gün ilamsız icra takibinde bulunmuş olup, henüz ilamsız icra takip tarihinde, rehnin tutarının borcu karşılamaya yeterli olup olmadığı belirsizdir. Bu nedenle ilamsız icra takibi yapılamaz. Bu açıklamalar ışığında mahkeme kararının yasa ve usüle uygun olduğu anlaşıldığından bu hususa ilişkin istinaf istemleri yerinde görülmemiştir.
Davacı vekilince davanın usulden red olması nedeniyle maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği iddia edilmiş ise de, mükerrerlik itirazı bir borca itiraz şekli olmasına göre nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde bir usulsüzlük olmadığından yerinde görülmeyen istinaf istemlerinin HMK 353/1-b-1 madesi uyarınca reddine karar verilmekle, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 07/06/2018 tarih ve 2016/1374 Esas-2018/642 Karar sayılı kararına karşı davacının istinaf başvuru sebeplerinin HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı taraftan alınması gereken 59,30 TL istinaf harcından başlangıçta alınan 35,90 TL'nin mahsubu ile bakiye kalan 23,40 TL'nin davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan istinaf masrafının üzerinde bırakılmasına,
4-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
5-İstinaf yargılamasında duruşma açılmadığından karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, dosya üzerinde HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince esas yönünden oy birliği, harçlar yönünden oy çokluğu ile kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu olmak üzere olmak üzere karar verildi. 08/04/2021


MUHALEFET ŞERHİ:
HMK, Harçlar kanunu ve harçlar tarifesinde ve sair yasal düzenlemede istinaf karar harcı öngörülmediğinden ve aksi yorumun harç ve diğer mali yükümlülüklerin yasa ile düzenleneceğine dair Anayasal hükme aykırı olduğu ve hak arama hakkının sınırlandırıldığı ve hak aramanın zorlaştırıldığı sonucunu doğuracağından, istinaf aşamasında karar ve harcı yatırılması hususunda çoğunluk kararına katılmak mümkün olmamıştır.