Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi
Mahkemesi : MERSİN 1. Çocuk
Sayısı : 872-688



Konut dokunulmazlığının ihlali suçundan sanıklar ... ve ...’in TCK’nın 116/2-4, 119/1-c, 31/2, 62, 50/3, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 6.000TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve taksitlendirmeye ilişkin Mersin 1. Çocuk Mahkemesince verilen 12.10.2010 tarihli ve 184-589 sayılı hükümlerin, sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 22. Ceza Dairesince 27.10.2015 tarih ve 4357-6215 sayı ile;
"1-Suç tarihi itibariyle henüz 15 yaşını doldurmayan suça sürüklenen çocukların, işledikleri konut dokunulmazlığını bozma suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin gelişip gelişmediğinin uzman hekim raporu ile tespit edilmesi gerektiği gözetilmeden, hırsızlık suçundan alınan rapor ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmesi,
2-Oluş ve dosya içeriğine göre, müştekinin oturduğu apartmanın merdiven boşluğundan suça konu motosikleti gece vakti çaldıkları anlaşılan suça sürüklenen çocuklar hakkında konut dokunulmazlığını bozma suçundan hüküm kurulurken uygulama maddesinin 116/1-4. maddesi yerine 116/2-4. maddesi olarak yanlış yazılması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 27.10.2016 tarih ve 872-688 sayı ile sanıkların, TCK’nın 116/1-4, 119/1-c, 31/2, 62, 50/3, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 6.000TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve taksitlendirmeye karar verilmiştir.
Bu hükümlerin de sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yüksek 18. Ceza Dairesince 29.03.2017 tarih ve 877-3474 sayı ile;
"Suça sürüklenen çocuklara yükletilen konut dokunulmazlığının ihlali suçunun, 5918 sayılı Kanun"un 8. maddesiyle CMK"nın 253/3. maddesine eklenen cümlenin yürürlüğe girdiği 09.07.2009 tarihinden önce işlenmesi ve hükümden sonra 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren, 6763 sayılı Kanun"un 34. maddesi ile değişik CMK"nın 253. maddesi uyarınca, "Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasının gerektiren suçların" uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması karşısında, konut dokunulmazlığının ihlali suçunda suça sürüklenen çocuklar yararına olan uzlaşma hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda yeniden değerlendirilme yapılmasında zorunluluk bulunduğu," gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.05.2017 tarih ve 1390 sayı ile;
"Suça sürüklenen çocuklar, 30.11.2008 günü, gece sayılan 04.15"te müşteki ..."e ait olan ve binanın eklentisi niteliğinde olan merdiven boşluğuna bırakılan motosikleti çalmışlardır.
Suça sürüklenen çocuklar hakkında Mersin 1. Çocuk Mahkemesinin, 12.10.2010 tarih, 2008/184 Esas, 2010/539 Karar sayılı kararı ile hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından mahkûmiyet hükmü kurulmuş olup, hükümlerin suça sürüklenen çocuk müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yüksek Yargıtay 22. Ceza Dairesinin 27.10.2015 tarihli ve 2015/4357 Esas, 2015/6215 Karar sayılı ilamı ile hırsızlık suçundan kurulan hükümlerin onanmasına, konut dokunulmazlığını bozma suçundan kurulan hükümlerin ise bozulmasına karar verilmiş olup, bozmadan sonra itiraza konu hükümler verilmiştir.
Suça sürüklenen çocuklar hakkında uzlaşma kapsamında bulunmayan TCK"nın 142/1-b maddesine uyan hırsızlık suçu ile birlikte işlenen birden fazla kişiyle birlikte geceleyin konut dokunulmazlığını bozma suçunun uzlaştırma kapsamında olmadığı düşünülmektedir. Şöyle ki;
1- Suçun işlendiği 30.11.2008 tarihinde yürürlükte bulunan ve 5560 sayılı Yasanın 24. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 253/1-b(4) maddesine göre konut dokunulmazlığını bozma suçu (madde 116) uzlaştırma kapsamındadır. Bu tarihte suçun uzlaştırma kapsamında olması için bu kapsamda olmayan başka bir suç ile birlikte işlenmiş olmasının bir önemi yoktur. Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 tarih, 2012/6-1142 Esas, 2013/17 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, somut olayda olduğu gibi bu suçun birden fazla kişi ile birlikte işlenmesi nedeniyle TCK"nın 119/1-c maddesinin uygulanmasını gerektiren durumlarda suç artık uzlaştırma kapsamında değildir.
2- Suçun işlenmesinden sonra, 09.07.2009 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 26.06.2009 tarihli ve 5918 sayılı Kanun"un 8. maddesi ile CMK’nın 253. maddesinin 3. fıkrasına eklenen son cümle uyarınca; "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde uzlaşma hükümleri uygulanmaz." Bu nedenle atılı suçun gerek uzlaştırma kapsamında olmayan TCK"nın 142/1-b maddesine uyan hırsızlık suçu ile birlikte işlenmesi, gerek yukarıda belirtildiği gibi TCK"nın 119/1-c maddesinin uygulanmasının gerekmesi karşısında, bu düzenlemeye göre de uzlaştırma kapsamında değildir.
3- Hükümden sonra 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Yasa"nın 34. maddesi ile CMK"nın 253. maddesi değiştirilmiş olup, ancak konut dokunulmazlığını bozma suçu yönünden bir değişiklik yapılmadığı için; TCK"nın 119/1-c maddesinin uygulanması nedeniyle atılı suç, CMK"nın 253/1-b(4) maddesi kapsamıda uzlaştırmaya tabi suçlardan değildir.
4- Hükümden sonra 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Yasa"nın 34. maddesi ile CMK"nın 253. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (c) bendi ile suça sürüklenen çocuklar bakımından üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar uzlaştırma kapsamına alınmış ise de; bir suçun bu bent uyarınca uzlaştırma kapsamında sayılması için öncelikle; CMK"nın 253/3. maddesi uyarınca, uzlaştırma kapsamına girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmemesi gerekir. Oysa suça sürüklenen çocuklara atılı konut dokunulmazlığını bozma suçu, uzlaştırma kapsamına girmeyen, TCK"nın 142/1-b maddesine uyan hırsızlık suçu ile birlikte işlendiğinden, uzlaştırma kapsamından çıkmış olur. Karma uygulamaya neden olacağı için uygulanmasının mümkün olmadığı düşünülmekle birlikte; bir an için suçun işlendiği tarihte 5918 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin yürürlükte bulunmaması nedeniyle, CMK"nın 253. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinin suça sürüklenen çocuklar hakkında uygulanmayacağı düşünülse bile; TCK"nın 116/4 maddesine uyan atılı geceleyin konut dokunulmazlığını bozma suçunun Yasada öngörülen üst sınırı 3 yıldır. Ancak suçun birden fazla kişi ile birlikte işlenmesi nedeniyle TCK"nın 119/1-c maddesi uygulandığında cezanın üst sınırı 6 yıl olacağından ve benzer bir uygulama nedeniyle Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 30.03.2010 gün, 2010/8-43 Esas, 2010/71 Karar sayılı ilamı da belirtildiği üzere, atılı suç uzlaştırma kapsamından çıkacaktır.
Açıklanan nedenlerle suça sürüklenen çocuklara atılı ve TCK"nın 116/4 ve 119/1-c maddelerinin uygulanmasını gerektiren birden fazla kişi ile birlikte geceleyin konut dokunulmazlığını bozma suçunun uzlaştırma kapsamında olmadığı..." düşüncesiyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 15.09.2017 tarih ve 3399-9030 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar hakkında hırsızlık suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar hakkındaki konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 12-15 yaş grubunda bulunan sanıklara atılı TCK’nın 116. maddesinin 4. fıkrası ve 119. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki konut dokunulmazlığının ihlali suçunun, hükümden sonra 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesiyle CMK’nın 253. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (c) bendi uyarınca uzlaştırmaya tabi olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Polis memurlarınca düzenlenen 30.11.2008 tarihli tutanağa göre; gece vakti saat 04.15 sıralarında Turgut Reis Mahallesi 4124 Sokak üzerinde, ..... plakalı "Mondial" marka motosiklet üzerinde iki şahsın görüldüğü, şahısların görevlileri fark etmesi üzerine motosikleti bırakarak kaçtıkları, ancak çevrede yapılan araştırma sonucu Piri Reis Mahallesi Emekliler Parkı civarında her ikisinin de yakalandığı, yakalanan şahısların sanıklar ... ve ... olduğunun belirlendiği ve sanıkların beyanlarında motosikleti Hamidiye Mahallesi 4208 Sokak üzerinde bulunan Zübari apartmanından aldıklarını söyledikleri,
30.11.2008 tarihli görgü tespit, takdiri kıymet ve teslim tesellüm tutanağına göre; ..... plakalı motosikletin plastik ön panelinin kırıldığı ve anahtara giden kabloların düz kontak yapılmak amacıyla kesilmiş olduğu, motosiklette başka zarar ve ziyan olmadığı,
Mersin Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 01.12.2008 tarihli ve 1940 ile 1941 sayılı raporda; sanıkların zaman ve mekan oryantasyonlarının tam olduğu, sorulan sorulara zamanında ve doğru yanıt verdikleri, herhangi bir akıl hastalığı ve zeka geriliği bulgusuna rastlanmadığı, iddia olunan suçun müdafaa ve münakaşasını yapabildikleri, 30.11.2008 tarihinde işledikleri motosiklet hırsızlığı suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin ayrı ayrı gelişmiş olduğu bilgilerine yer verildiği,
Sanık ... hakkında Sincan Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 24.12.2015 tarihli ve 4901 sayılı raporda; sanıkta herhangi bir çocukluk çağı psikosendrom arazı veya zeka geriliği bulguları izlenmediği, sanığın isnat olunan konut dokunulmazlığının ihlali ve hırsızlık suçlarının savunmasını ve tartışmasını yapabilecek, mahiyet ve sonuçlarını idrak edebilecek nitelikte normal psikobiyolojik gelişimde olduğu, sanıkla birlikte gönderilen evrakta da mezkur suçu işlediği sırada fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını idrak etme ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğini ortadan kaldıracak boyutta bir akli arızanın içinde olduğuna delalet edecek herhangi bir tıbbi bulgu ve belgeye de rastlanmadığı, sonuç olarak konut dokunulmazlığının ihlali ve hırsızlık fiillerini algılama ve bu fiillerle ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip olduğunun bildirildiği,
Sanık ... hakkında Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Ruh Sağlığı Ve Hastalıkları Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 11.08.2016 tarihli ve 88 sayılı sağlık kurulu raporuna göre; sanığın, 2008 yılındaki hırsızlık eylemini kendisinin gerçekleştirmediğini ve hırsızlığın suç olduğunu ifade ettiğini, sanıkta sanrı, varsanı ve bipolarite öyküsüne rastlanmadığı, öz bakımının sosyokültürel durumuyla uyumlu, bilincinin açık, yöneliminin tam, duygulanımının disforik, çağrışımlarının düzgün, algılamasının doğal olduğu, mevcut hâliyle TCK’nın 31. maddesi kapsamında ruhsal hastalığının bulunmadığı,
Anlaşılmıştır.
Şikâyetçi ... soruşturma evresinde; suça konu motosikletin kendisine ait olduğunu, olaydan yaklaşık on gün öncesine kadar kullanmadığı bu motosikleti direksiyon kilidi takılı vaziyette apartman içerisindeki merdiven giriş bölümüne bıraktığını, suç tarihinde saat 05.00 sıralarında evinde istirahatte olduğu sırada cep telefonunu bir polis memurunun arayarak motosikletinin çalındığını, çalanları yakaladıklarını, karakola gelmesi gerektiğini söylediğini, kendisine teslim edilen motosikleti kontrol ettiğinde düz kontak yoluyla çalıştırılması amacıyla ön panelinin kırılmış olduğunu, motosiklette başkaca hasar olmadığını gördüğünü beyan etmiştir.
Sanık ... soruşturma evresinde; diğer sanıkla aynı mahalleden arkadaş olduklarını, olay gecesi başka bir arkadaşına gitmek üzere evden çıktığını, yolda sanık ... ile karşılaştıklarını, gece geç saate kadar gezdikten sonra sanık ..."ın bir apartmana girerek motosiklet çaldığını, kendisinin o sırada apartman dışında beklediğini, motosikletle birlikte oradan uzaklaştıklarını, ardından sanık ..."ın motosikletin ön farını kırıp çıkardığı kabloları birbirine sürterek çalıştırmak için uğraştığı sırada polislerin geldiğini ve yakalandıklarını, kovuşturma evresinde ise; sokakta sanık ... ile birlikte yürürlerken üç kişi ile karşılaştıklarını, bu kişilerin yanında çalışır vaziyette motosiklet olduğunu, bu motosikleti kendilerine verdiklerini ancak neden verdiklerini bilmediğini, daha sonra bu motosikletle gezerlerken polisleri gördüklerini, motoru bırakıp kaçmaya çalışsalar da polislerin kendilerini yakaladığını,
Sanık ... soruşturma evresinde; olay tarihinde sanık ... ile birlikte yolda bir motosiklet gördüklerini, motosikleti kaldırıp duvarın kenarına koydukları sırada polislerin geldiğini, kovuşturma evresinde ise; söz konusu motosikleti Yoksili Akıncı isimli bir şahıs ve sanık ... ile getirdiklerini, motosikleti dayılarına ait olduğunu söyleyerek anahtarsız olarak aldıklarını, kendisine gezeceklerini söylediklerini, ilk ifadesinde şaşırdığı için farklı beyanda bulunduğunu,
Savunmuşlardır.
Uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak, devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 73. maddesinin 8. fıkrasında, "Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir" hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK"nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması hâlinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle, 5237 sayılı TCK"nın 73. maddesinin başlığında yer alan "Uzlaşma" ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin 8. fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile CMK"nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir.
5271 sayılı CMK"nın 5560 sayılı Kanun"un 24. maddesi ile değiştirilen 253. maddesinde uzlaşmanın kapsamı;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239)
Suçları.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez" şeklinde belirlenmiş iken, 09.07.2009 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle CMK"nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasına; "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz" cümlesi eklenmiştir.
Diğer taraftan 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı "Uzlaştırma" olarak değiştirilmiş ve;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),
4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
5. Hırsızlık (madde 141),
6. Dolandırıcılık (madde 157),
7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),
suçları.
c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz" şeklinde kapsamı genişletilmiştir.
Görüldüğü gibi, 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK"nın 106. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanun’un 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin, gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dahil edilmiştir.
Uyuşmazlığa konu konut dokunulmazlığının ihlali suçu ise 5237 sayılı TCK"nın 116. maddesinde;
"(1) Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkra kapsamına giren fiillerin, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
(3) Evlilik birliğinde aile bireylerinden ya da konutun veya işyerinin birden fazla kişi tarafından ortak kullanılması durumunda, bu kişilerden birinin rızası varsa, yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Ancak bunun için rıza açıklamasının meşru bir amaca yönelik olması gerekir.
(4) Fiilin, cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle ya da gece vakti işlenmesi halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiş, aynı Kanun"un "Ortak hüküm" başlıklı 119. maddesinde;
"(1) Eğitim ve öğretimin engellenmesi, kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi, siyasi hakların kullanılmasının engellenmesi, inanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme, konut dokunulmazlığının ihlali ile iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçlarının;
a) Silahla,
b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle,
c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
d) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,
e) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
İşlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(2) Bu suçların işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." hükmü ile de diğer bazı suçlarla birlikte konut dokunulmazlığının ihlali suçuna ilişkin nitelikli hâller öngörülmüştür.
Geceleyin birden fazla kişiyle birlikte konut dokunulmazlığının ihlali suçu şikâyete tabi olmadığından, CMK"nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamına girmemektedir. Bu durumda aynı madde ve fıkranın (b-4) bendindeki düzenleme kapsamına girip girmediği önem kazanmaktadır.
Kanun koyucu, CMK"nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın," TCK"da yer alan bazı suçları tek tek saymak suretiyle uzlaşma kapsamına almış, bununla da yetinmeyerek ilgili kanun maddesini de parantez içinde madde metnine eklemiştir. Bu kapsamda, konut dokunulmazlığının ihlali suçunu da uzlaşma kapsamına alan kanun koyucu CMK"nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b-4) bendinde açıkça TCK"nın 116. maddesini göstermiş, buna karşın 119. maddesini ise göstermemiştir. Bunun kanun koyucunun bilinçli bir tercihi olduğu aynı bendin 1 No.lu alt bendindeki kasten yaralamaya ilişkin "Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88)," şeklindeki düzenlemeden de anlaşılmakta olup, bu düzenleme ile TCK"nın 86. maddesinin 3. fıkrası ile "neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" başlıklı 87. maddesi uzlaşma kapsamına alınmamıştır. Tercih edilen bu düzenleme şekli ile TCK"nın 119. maddesindeki hallerin gerçekleşmesi durumunda konut dokunulmazlığını ihlal suçunun uzlaşma kapsamında olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 tarih ve 1142-17 sayılı kararı da bu yöndedir.
Öte yandan, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK’nın "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesi;
"(1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır.
(2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir" şeklinde iken,
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 25. maddesi ile;
"(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır.
(2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def’aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır." biçiminde değiştirilmiş,
02.12.2016 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 35. maddesi ile CMK"nın 254. maddesinin birinci fıkrası;
"Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, gerek 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler sonrası uzlaştırmanın, asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem olduğu, ancak uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâllerinde kovuşturma aşamasında da mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir.
Uzlaştırma ile failin cezalandırılması olanağı ortadan kalktığından, bu kurum ceza ilişkisini düşüren bir hâl olarak nitelendirilebilir. Bu nedenle uzlaşma; bir taraftan muhakemeyi engellemesi nedeniyle muhakeme hukuku kurumu, diğer yandan ise fail ile devlet arasında ceza ilişkisini sona erdirdiğinden maddi ceza hukuku kurumu olarak kabul edilmelidir.
Öte yandan ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK"nın “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "Failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", “Geçmişe etkili uygulama” veya “Geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.
Hükümden sonra 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile 5271 sayılı Kanun’un 253/1. maddesine eklene (c) bendi uyarınca, mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dahil edilmiştir.
Kanun koyucu anılan değişiklikle suça sürüklenen çocuklar bakımından uzlaştırmanın kapsamını genişletmiştir. Buna göre suça sürüklenen çocuklar açısından isnat edilen bir suç eğer; takibi şikâyete bağlı suçlardan veya Kanun’da sayılan katalog suçlardan ya da takibinin şikâyete bağlı olup olmamasına bakılmaksızın suçun mağdurunun ya da suçtan zarar göreninin gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olması kaydıyla üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlardan biri ise uzlaştırma yoluna gidilecektir.
5237 sayılı TCK’nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (94/2-3, 102/2, 103/2, 106/2, 109/2, 142/1-b maddelerinde olduğu gibi), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiştir (86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3 maddelerinde olduğu gibi). Kanunda, suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazı maddelerde ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabulü, sistematik olmayıp uygulamada birtakım zorluklara neden olsa da bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdirindedir. Ancak, kanun koyucunun bu tercihi, benzer konularda farklı bir uygulamaya yol açmamalıdır. Bağımsız yaptırım öngören nitelikli hâllerde uzlaşma açısından, nitelikli hâlin cezasının alt sınırının dikkate alınıp, artırım veya indirim öngören maddelerde ise bu artırım veya indirim nazara alınmaksızın, suçun temel şeklinin cezasının nazara alınması eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açabilecektir. Bu nedenle, nitelikli hâller açısından kanun koyucunun, tercih ettiği yaptırım sistemi nazara alınmaksızın, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oran dahilinde artırım yöntemi tercih edilmiş olsun, uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında tüm nitelikli hâller dikkate alınarak uygulama yapılmalıdır.
Öğretide de yapılan bu son düzenlemeler bağlamında çocuklar yönünden cezanın üst sınırı hesaplanırken ilgili suç tipinin nitelikli hâllerine ilişkin durumların da dikkate alınacağı, suçun nitelikli hâlinin yaptırımı üç yıldan az hapis cezasını gerektiriyorsa uzlaştırma yoluna gidilmesinin mümkün olduğu, ancak cezanın üst sınırı belirlenirken haksız tahrik ve yaş küçüklüğü gibi indirim sebeplerinin göz önünde bulundurulmayacağı belirtilmektedir (Meral EKİCİ ŞAHİN-Kürşat YEMENİCİ, 6763 Sayılı Kanunla Yapılan Değişiklikler Işığında Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaştırma, ERÜHFD, 2018, C. 13, S. 1, s. 472).
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
12-15 yaş grubunda bulunan sanıkların, 30.11.2008 tarihinde gece saat 04.15 sıralarında şikâyetçinin oturduğu apartmanın merdiven boşluğunda bulunan suça konu motosikletin, direksiyon kilidini kırıp, motosikleti iterek belirtilen yerden uzaklaştıktan sonra sokakta kolluk görevlilerince farkedilmeleri üzerine motosikleti bırakarak kaçmaya çalıştıkları, ancak görevlilerce bir süre kovalandıktan sonra sanıkların yakalandıkları, sanıkların motosikleti nereden aldıklarını söylemesi üzerine şikâyetçinin kimlik bilgilerine ulaşıldığı, motosiklet üzerinde yapılan incelemede ön panelin düz kontak yapılmak için kırıldığının ve anahtara giden kabloların kesildiğinin tespit edildiği anlaşılmıştır.
CMK’nın 253/1. maddesinin birinci fıkrasına, hükümden sonra 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun ile eklenen (c) bendi uyarınca, suçun mağdurunun ya da suçtan zarar göreninin gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olması kaydıyla suça sürüklenen çocuklar açısından üst sınırı üç yılı geçmeyen suçlar uzlaştırma kapsamına alınmış ise de sanıklara atılı TCK’nın 116. maddesinin dördüncü fıkrasındaki nitelikli konut dokunulmazlığının ihlali suçu için bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüş olup suçun birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi nedeniyle aynı Kanun’un 119. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca yapılacak bir kat artırım sonucu cezanın üst sınırı altı yıl olacağından, anılan değişiklik sonrasında da uzlaştırma hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Kanunda suçun uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı hususunda nitelikli hâller yönünden ayrım yapan ayrı bir düzenleme bulunmadığından, bağımsız ceza içeren nitelikli hâllerde bu cezanın miktarı dikkate alınıp, artırım öngören maddelerde ise artırım dikkate alınmaksızın suçun temel şekli için öngörülen cezanın esas alınması eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açabileceğinden, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oran dahilinde artırım yöntemi tercih edilmiş olsun, suça sürüklenen çocuklar hakkında suçun uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesinde, tüm nitelikli hâllerin dikkate alınarak sonuca gidilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanıklara atılı suçun uzlaştırma kapsamında kaldığı," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 29.03.2017 tarihli ve 877-3474 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Hükümlerin esasının incelenmesi için dosyanın Yargıtay 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 17.01.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.