MAHKEMESİ : Niksar Sulh Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 14/03/2013
NUMARASI : 2010/878-2013/122

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 28.12.2010 gününde verilen dilekçe ile kaynak irtifakının kurulması istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 14.03.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı H.. A.. vekili ve davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar, maliki oldukları 2.. ada 1.., 1.., 1.. ve 1.. parsel sayılı taşınmazlar ile davalılara ait 2.. ada 1.. parsel sayılı taşınmazın öncesinde bir bütün olduğunu, taşınmazların paylaşımına ilişkin aralarında 27.07.2002 tarihli harici sözleşme yaptıklarını bu sözleşmede davalıya ait 1.. parsel sayılı taşınmazda bulunan su kaynağı ile 5 parça taşınmazın sulanmasının kararlaştırıldığını belirterek taşınmazları lehine davalılara ait 1.. parsel sayılı taşınmazın tapu kaydına kaynak irtifak hakkının kurulmasını istemişlerdir.
Davalı H.. A.. vekili, TMK"nın 756. Maddesi gereği kaynak hakkının ancak tapuda resmi senet ile tapu malikinin rızası ile kurulabileceğini, harici sözleşmede tüm mirasçıların katılımının olmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, davalı H.. A.. vekili ve davaclar vekili temyiz etmiştir.
1-Yapılan yargılamaya toplanan delillere ve dosya içeriğine göre davacılar vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, karar vermek gerekmiştir.
2-Davalı H.. A.. vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Türk Medeni Kanununun 756. maddesine göre; kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabileceği belirtilmiştir.
Gerçek kaynağın suyu bir akiferden gelir. Su çıkışı bir noktadan veya bir alandan olabilir. Bu alana kaynak alanı denir. Kaynak, yer altı suyunun doğal olarak yeryüzüne çıkması halidir.
Kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular yararlanabilir.
Uygulamada kaynak; “yer altı suyunun üst düzeyinin yer yüzeyini kestiği yer” olarak tanımlanmaktadır. Yer altı suyu doğal yoldan yeryüzüne çıkmamış, drenaj vs. yollarla çıkarılmış ise, kaynak olarak değil, drenaj veya kuyu vs. isimlerle anılır. Bu şekilde insan eliyle çıkarılan sular, yer altı suyu olarak kabul edilir.
Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak, onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz (TMK.md.756/3).
Arazisinde faydalı ihtiyaçları için yeter miktarda su bulunmayan veya bu suyu elde etmesi fahiş masrafı icabettiren bir kimsenin, komşu arazideki yeraltı suyundan istifade şartları 20. maddede sözü geçen tüzükte belirtilir (167 Sayılı Yer Altı Suları Kanunu 1-6. madde).
Başkasının arazisinde bulunan kayanklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. ( TMK.md.756/2). Bu hüküm gereğince kaynak hakkı ancak tapuda resmi senet yolu ile davalı tapu malikinin rızası ile kurulabilir. Ne var ki bu düzenleme de sadece özel sulara ilişkindir.
Somut olayda; mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu alınan 19.09.2012 tarihli jeoloji bilirkişi raporunda davalılara ait 2.. ada 1.. parsel sayılı taşınmaz içerisinde yer alan dava konusu suyun debisinin 0,17lt/sn olduğu belirtilmiş, 21.09.2012 tarihli ziraat bilirkişi raporunda ise dava konusu suyun debisinin günlük miktarının 14,688 ton olduğu taraflara ait toplam 5 adet taşınmazın sulanabilmesi için gerekli günlük su miktarının 9,346 ton olduğu ve dava konusu suyun bahse konu taşınmazları sulamak için gerekli sudan fazla kapasitede olduğu tespit edilmiştir. Ziraat bilirkişi raporunda tespitlere göre dava konusu su genel sudur. Genel sulardan herkesin kadim ve öncelik hakkını ihlal etmemek şartıyla yararlanma hakkı bulunduğundan bu suların TMK"nın 715/2 ve 999 maddeleri gereğince tapuya tescili mümkün değildir. Kaldı ki bir an için dava konusu suyun özel su olduğu düşünülse bile TMK"nın 756/2 maddesi gereğince başkasının arazisindeki özel sulara ilişkin irtifak hakkı da tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Bunun için de kaynak irtifakının tapuda resmi senet yolu ile davalı tapu maliklerinin rızası ile kurulabileceğinden davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte yazılı nedenlerle davacılar vekilinin tüm temyiz tirazlarının reddine (2) numaralı bent uyarınca davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde davalılara iadesine, 27.03.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.